商业秘密刑民交叉案件处理模式的困境及其破解(4)

　　二、商业秘密刑民交叉案件处理模式的困境分析
　　司法实践中，现有模式在处理商业秘密刑民交叉案件过程中遭遇诸多困境。造成这种情形主要是中国社会长期受到重刑轻民法律文化传统的浸淫，司法机关在处理此类案件的过程中，普遍遵循“先刑后民”原则[12]。基于商业秘密的特殊性，在处理其刑民交叉案件过程中，先刑后民存在诸多劣势，先民后刑反而独具优势[13]。
　　（一）先刑后民处理商业秘密案件的劣势
　　司法实践中，“先刑后民”是法院处理各类刑民交叉案件的原则，该原则体现了公权优先的司法传统，也符合诉讼效率的司法要求，在处理各类刑民交叉案件中发挥了积极作用。然而，商业秘密具有特殊性，“先刑后民”模式在处理此类案件的过程中却又表现出诸多劣势：
　　1.先刑后民不符合商业秘密的案件特点
　　商业秘密案件最显著的特点是必须首先确定商业秘密的权利归属及侵权状况。人民法院在处理此类案件过程中，首先需要审查是否存在商业秘密，即审查涉案标的是否具备秘密性、价值性、实用性、管理性四个商业秘密构成要件[14]。只有同时符合以上要件的技术信息和经营信息，才能构成法律意义上的商业秘密。其次，法院需要确定商业秘密权利主体，即审查当事人是否为适格的商业秘密权人。最后，法院还需要将侵权人的产品或技术与商业秘密进行比对。值得注意的是，法院在这一过程中还应当考虑侵权人是否有合法理由限制商业秘密权，如果存在反向工程、独立开发、公权限制、强制披露等情形时，即便侵权人的产品或技术与商业秘密存在相似性，也不构成侵权[15]。然而，在“先刑后民”的处理模式下，刑事审判庭的法官往往会忽视对商业秘密权属和侵权状况的认定，而注重审查犯罪的危害行为和危害结果；这就容易造成法院在尚未确定权属和侵权的前提下就作出有罪判决，在后的民事诉讼如果发现原告并非适格的商业秘密权人或是被告不构成侵权，则要么出现相互冲突的刑民判决，要么产生两起错案。
　　2.先刑后民不符合商业秘密的私权属性
　　基于商业秘密的私权属性，世界各国都优先采用民事法律对其进行保护。当然，在某些特殊情况下，侵犯商业秘密的行为已经严重到可以威胁社会公共利益时，也可以动用刑事司法手段对其进行规制，但是刑事手段的介入前提是已经造成了严重后果。相比其他知识产权，商业秘密作为私权还具有诸多特殊性。一方面，商业秘密缺乏公示性，权利边界十分模糊。众所周知，秘密性是商业秘密的本质特征之一，凡是商业秘密都应当不为公众所知悉，即不能具有公示性；公示性的缺失既是对商业秘密自身的保护，又会造成商业秘密权利边界模糊的问题。另一方面，商业秘密缺乏独占性或排他性，同一商业秘密可能为多个权利主体所共有，商业秘密权人也不能阻止他人以合法正当的方式，包括自行构思、反向工程、独立开发、许可使用或合法受让等方式获取同样的商业秘密。正因为如此，对于商业秘密这种缺乏公示性和排他性的特殊知识产权，高威慑力的刑事法律并不能发挥其应有的价值，民事保护手段也就成为首选[16]。
　　3.先刑后民不符合刑事法律的谦抑精神
　　刑事法律的谦抑精神是指在发生一定违法行为后，如果使用其他方式就能够抑制该行为并保护当事人合法权益时，就不应当将其规定为犯罪；如果使用较轻的制裁方式就足以抑制某种犯罪时，就不应该选用较重的制裁方式。意大利刑法学者帕多瓦尼认为刑事法律的谦抑性主要强调其补充性和辅助性[17]。刑事法律的补充性和辅助性涉及到其与民商事法律、行政法律的关系：通常情况下，三者各司其职、相互配合，共同抑制违法行为；刑事法律是抑制违法行为的最后手段，只有在民商事法律和行政法律尚不足以抑制该行为的情况下，才能动用刑事法律。具体到商业秘密案件，司法机关应当首先界定商业秘密的权属及侵权状况，尊重当事人之间的平等民事关系，只有穷尽刑法以外的手段仍不能提供有效救济时，才能动用刑事法律予以制裁[18]。“先刑后民”的处理模式，即在尚未使用民事手段和行政手段的前提下就优先动用刑事司法手段对侵权人予以制裁，这种模式有违刑事法律的谦抑精神。(作者：黄 亮，来源：时代法学)