“非公益必要不干扰”原则热的冷思考(5)

　　（一）从“公益”和“干扰”的分析出发
　　北京大学法学院薛军教授在其文中[23]主要围绕“‘非公益必要不干扰’原则中的‘公益’标准，会导致不正当竞争案件司法裁判过程中价值判断和利益衡量方向的明显偏误”、“‘非公益必要不干扰原则’中的‘干扰’这一表述，会导致一种不恰当的竞争行为性质的推定，造成不合理的实践层面上的后果，与我国鼓励竞争的立法、司法政策不相吻合”两大论点展开论证。
　　薛军的第一个论点是从《德国民法典》第 823 条第 1 款确立的侵权损害赔偿模式展开的，并举例由于侵权法层面上救济过于狭隘，在德国的理论界和实务界发展出了一种叫“企业权”的“框架性权利”来实现对企业合法经营利益的保护。通过举例说明，不正当竞争行为的认定，本质上是私主体之间的利益划分和平衡问题，与“公共利益”并无密切关系。理性的“经济人”在激烈的市场竞争中，往往都为了最大程度上追求私人利益。虽然在竞争中可能会推动技术的反战、增进消费者的福利，但这些只是理性的“经济人”在竞争活动中产生的附带性结果，不可能成为理性“经济人”直接追求的目标。如果在认定理性经济人的相关行为是否构成不正当竞争的时候，引入“公益”标准，实际上是对处理此类案件价值判断基准的偏离，与此类案件民事诉讼的本质不相符合。同时，薛军从法理角度进行了进一步的论证，认为公益的考虑主要涉及公权力机构（主要是政府）在对私人的权利施加限制的时候，是否具备充分的理由。但不正当竞争案件的本质是两个私主体之间的关系，与公权力运作无关，一不存在公共机构限制私人权利的问题。所以认为把“公共利益”作为利益衡量和价值判断的标准会对法官的审理产生干扰，把原本是私人之间的纠纷转化为一个公共利益的确认与保护问题。
　　薛军的第二个论点是从日常语言的角度出发的。在汉语的语境中，在一般人的观念中，“竞争”往往具有一种积极向上的内涵。而某一“竞争”若具有“不正当”的内涵，则是一种例外的、特别需要论证的情形。而在“非公益必要不干扰”原则的表述中，把相关的竞争行为预设为一种“干扰行为”。即使在普通人的汉语语境中， “干扰”就具有不正当性，更不必说审理案件的法官了。把企业之间开展的竞争行为界定为是一种“干扰”行为，然后再进一步提出，只有处于维护公共利益的需要才可以去干扰，否则就不要去干扰别人的营业活动。这有违不正当竞争行为认定中论证责任的分配规则。[24]另外，将“竞争”的概念转化为“干扰”的概念是对我国反不正当竞争法宗旨的扭曲。
　　此外，薛军还认为，该原则的提出没有实体法层面上的依据和支撑。若法官想以该原则作为裁判的依据，存在法律层面上的障碍。况且，我国也并不是判例法国家，只有最高法院的指导性案件对于司法审判才能作为裁判的参考。并且，就该原则本身而言，仅是一个一般条款性质的表述，在适用于具体案件时，仍然面临着许多操作性问题。
　　（二）从认定不正当竞争行为的不同视角出发
　　对外经济贸易大学竞争法主任黄勇教授也提出了几个不同于石必胜法官在不正当竞争认定时的视角。[25]首先，不得草率依赖道德评价标准。其认为，互联网行业竞争行为多变，而法律规定相对滞后，需要法院对于行业惯例予以充分重视，并且不能过分依赖行业管理，否则有可能扼杀创新。所以法院判案不能仅停留在考察行为是否违背商业道德和诚实信用原则，还应更加注重行为本身对于市场效果的影响。从本质上讲，考察行为是否具有不正当性，需要对市场效果影响进行分析判断，即审查该市场竞争行为是否由于其具有不正当性而产生市场损害、是否导致市场竞争机制的损害、是否损害了其他经营者的市场利益。其次，要承认商业模式上的微创新、累积性创新。作为法院，需要区分单纯的抄袭和累积性创新之间的区别。排他权利是法定的，经营者能否获得排他性的权利，取决于该商业模式是否满足相应的法定权利的设定条件。法院在面对一些新的案件时，需要明晰新兴商业模式和固有商业模式之间的区别，在辨别技术手段之后，慎重评价新兴商业模式究竟是否属于创新还是违法。在后，在社会公共利益的探讨上也存在一定的质疑。一方面社会公共利益是整体用户利益及市场相关参与者利益的总和。社会公众利益并不具有主体意义，或者因为过于宽泛而难以界定。(作者：丁杰，来源：东方知识产权 第40期)