“非公益必要不干扰”原则热的冷思考(3)
发布时间：2015-05-18 13:16商业秘密网
（二）互联网不正当竞争的规制
1.规章以及互联网行业自律文件
根据《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》[11]第四条和第五条的规定，互联网信息服务提供者应当遵循平等、自愿、公平、诚信的原则提供服务。并且，互联网信息服务提供者不得实施侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为。该《规定》的第四条和反法第二条第一款类似，都要求遵守相关基本原则，两条规定在本质上基本无差别。而根据《中国互联网行业自律公约》[12]第二、第三和第七条的规定，互联网中的各个行业都应该爱国、守法、公平和诚信，鼓励和支持开展合法、公平、有序的行业竞争，反对采用不正当手段进行行业内竞争。部门规章具有强制效力，至于行业自律公约，很多人说不具有效力。但该自律公约会形成内心或者道德上的强制力，引导、逼迫行业中的参与者自觉遵守，并降低使用不正当竞争手段的可能性。
2.反法一般原则适用的可能性
据日本法学家我妻荣主编的《新法律学词典》解释：“一般条款又称为概括条款，大致在两种意义上使用。（1）把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。在具体适用听任法官，具有灵活性，在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上，是有特点的。私法上多用于这一意义。（2）公法上，例如‘认为公益上有需要时’，指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把一定情形有关的情况统一整理为对象的规定。[13]”反不正当竞争法上的一般条款是指第一种意义，即贯彻整个反不正当竞争法始终、决定该法基本要求和倾向的原则性条款，它是反不正当竞争法其他条款设立和解释的依据和精神所在。[14]我国司法实践中，对一般条款的运用经历了一个发展过程。在过去，一般条款判案自然成为一种新的类型，多带有一些迫不得已的特点，正如最高人民法院知识产权庭指出的：“由于反不正当竞争法没有作出详细规定，所以，人民法院职能根据反不正当竞争法的法律原则进行认定处理，这就在适用法律上提出了需要研究的新课题。”[15]而如今，按照一般条款判案已经是一种比较普遍的做法，并非司法中的特例。谢晓尧教授曾对904个不正当竞争案件进行了统计，其中援引了《反不正当竞争法》第2条的案件为323个，所占比例为35.7%[16]，引用率之高可见一斑。
3.“非公益必要不干扰”原则的由来
百度诉360插标和修改提示词不正当竞争纠纷案的判决强调，互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争。是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰，如果为了保护公共利益采取干扰措施，也应当确保干扰的必要性。二审判决主要根据了《反不正当竞争法》第二条第一款商业经营中的商业道德，由此衍生出并确立了互联网产品或服务在竞争中应当遵守的非公益必要不干扰原则，而最高院的驳回再审申请的裁决也对此原则在此进行了确认。
三、深入透视：“非公益必要不干扰”原则的界定
（一）含义
由于互联网技术日新月异，所带来的产品和服务的更新速度迅猛，互联网产品和服务的竞争也日益激烈。在反法第二条第一款规定的基本原则基础上，对于互联网产品或服务的竞争，判决中确立了以下基本竞争秩序：互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。前述规则可以简称为互联网产品或服务竞争的“非公益必要不干扰原则”。 [17](作者：丁杰，来源：东方知识产权 第40期)
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