虚假广告罪(9)

    (二)虚假广告与其他违法广告如何区别

    根据《广告法》第七条的规定，所谓违法广告，是指有下列内容之一的广告：在广告中使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；使用国家机关和国家机关工作人员名义的；使用国家级、最高级、最佳等用语的；妨害社会公共秩序和违背社会良好风尚的；在广告中含有民族、种族、宗教、性别歧视内容的；在带有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶内容的；广告妨碍环境资源保护的；弄虚作假的；贬低同类产品的；法律、法规规定禁止的其他情形。很明显，虚假广告属于违法广告，但违法广告并非都是虚假广告，而应根据违法广告的具体情况，分别按相应法律规定予以处理。

    有人认为，虚假广一告除包括夸大失实的广告外，还包括语意模糊、令人误解的广告和诋毁性的广告。我们认为，这种观点值得商榷。语意模糊、令人误解的广告，其内容也许是真实的，或大部分是真实的，但是，由于经营者措词的技巧，使消费者对商品的质量、制作、性能、用途、生产者、有效期限、产地等情况，或者对所提供的劳务、技术服务的质量、规格、技术标准、价格等交易产生误解，并影响其购买决策的经济行为；诋毁性的广告是指通过诽谤、诋毁竞争对手的产品来宣传自己产品的广告。

    1、令人误解的广告

    《广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《广告法》的这两条规定，是对广告真实性的要求。违反真实义务的广告，就是虚假广告。《广告法》第九条规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者埘服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。”这条是对“广告内容应当清楚、明白的规定。用语模糊，内容不清楚不明白的广告就是令人误解的广告。

    令人误解的广告并不必然违反广告真实性的原则，也就是说，令人误解的广告并不必然就是虚假广告。虚假广告与令人误解的广告类似于民法中的由于欺诈而无效的民事行为和重大误解的可撤销、可变更的民事行为之问的关系。一方当事人的欺诈必然引起对方当事人的重大误解，但对方当事人的重大误解并不当然的足由一方当事人的欺诈引起的。含有虚假内容的广告是令人误斛的充分条件，而非必要条件。例如，有的商店皮鞋广告宣称“买一赠一”，令人误解为买一双皮鞋另赠一双皮鞋，但实际上是买一双皮鞋另赠一付鞋垫，这则广告违反了广告必须清楚、明白的义务，但并未违反广告必须真实的义务，因而是典型的令人误解的广告，但并非虚假广告。此外，虚假广告还要求有利用广告进行虚假宣传的故意，但令人误解的广告并不要求行为人有故意的存在。令人误解广告的结果可能是行为人过失所引起的。

虚假广告与令人误解的广告的法律后果是不尽相同的。虚似广告行为情节严重的，要追究刑事责任；而令人误解的广告行为只会承担民事、行政上的责任。有的广告既违反了广告真实的义务，同时又违反了广告清楚明白的义务，同时形成虚假广告和令人误解广告，对这种广告，应以虚假广告论处。 

2、诋毁性广告

  根据刑法第二百二十二条的规定，利用广告对商品或者服务进行虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。虚假广告罪的成立关键在于利用广告对自己生产或经营的商品或者服务进行虚似宣传。通过诽谤、诋毁同业竞争对手的产品或者服务而又未对己的商品或者服务进行虚假宣传的，不是虚假广告，而是典型的损害他人商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为，是一种诋毁忡广告。(作者：，来源：)