虚假广告罪(3)

    1、行为必须违反国家规定

“违反法律规定”应是指违反《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等中的关于广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的需要和不得发布虚假广告等相关规定。如果广告行为人的行为没有超出国家有关规定所禁止的范围，那么，行为人当然就不存在违法问题，更谈不上构成犯罪。

2、利用广告对商品或服务作虚假宣传

首先应当明确的是，虚假广告罪行为人是对商品或者服务利用广告所作的虚假宣传，即只能对商品或者服务进行的虚假宣传，对于商品或服务以外的其他事项进行虚假宣传，除非是问接地介绍所推销的商品或者所提供的服务，否则不能认定是虚假广告行为。

    根据《广告法》、  《反不正当竞争法》的和《浙江省广告管理条例》有关规定，虚假广告主要有以下一些情形：  (1)广告中宣传的商品或者服务不存在的；(2)广告中宣传的商品的生产者、质量、价格、制作成分、性能、用途、有效期限、产地或者服务的提供者、内容、形式、效用(效能)等信息与实际情况明显不符的；  (3)广告中与商品或者服务有关的允诺不兑现的；  (4)未经国家主管部门或者授权单位认证合格或者审查批准，谎称商品或者服务认证合格、获得荣誉称号等内容的；(5)在广告中使用虚构、伪造的科研成果、统计资料、调查成果、文摘、引用语以及其他证明材料的；  (6)药品、医疗器械、保健食品广告中宣传的产品功效、适应症(功能主治)、适应范围或者适用人群超出食品药品监督管理部门批准范围的；  (7)医疗广告宣传诊疗效果、医疗技术、诊疗方法的，或者宣传的诊疗科目超出卫生行政部门批准范围的；(8)特殊用途化妆品广告中宣传的产品效用虚假的。

上述虚假广告既可以通过电影、电视、广播、报纸、刊物等向社会广为散布，让不特定公众知悉其内容；也可以采取树立广告牌、挂广告横幅，树立广告立体图案，书写广告语，散布广告传单等各种各样的方式，只要能使不特定的多人知道其所宣传的内容，不论其形式如何，都可以本罪的发布广告行为论处。

利用广告对商品或者服务进行虚假宣传的行为，按照《广告法》的规定，有自行设计、自行制作、自行发布虚假广告和受他人委托设计、制作、代理虚假广告以及受他人委托发布虚假广告等方式。这些行为方式根据本罪主体的不同而有所不同，如广告主伪造有关文件，提供不真实、不合法、没有效力的能够确认广告内容真实性的证明，唆使广告经营者作虚假设计、制作，指使广告发布者作虚假发布或以高价发插刊广告等；广告经营者明知他人要求制作、设计的广告内容虚假仍然制作、设计，或不查验有关证明文件、核实广竹内容：广告发布者违反有关规定，不认真核实内容的真实性或明知内容虚假仍决意发布。不论是自行或

委托他人以及受他人委托进行设计、制作、发布虚假广告，情节严重的，均可构成虚假广告罪。

3、行为人的虚假广告行为情节严重

根据刑法第二百二十二条的规定，虚假广告行为除违反国家规定，利用虚假广告对商品或服务作虚假宣传的行为外，还必须达到“情节严重”的程度，才构成犯罪。

判断某一虚假广告行为是否属于情节严重，一般应从行为的内容、手段、方法、地点、后果等方面综合分析其社会危害性的大小，进而判断该行为是否达到需动用刑罚予以惩处的“情节严重”的程度。实践中，土要有以下几种情形：  (1)多次进行虚假广告宣传；  (2)使其他经营者蒙受重大损失的；  (3)使用户和消费者蒙受重大损失的；  (4)导致人身伤亡等严重后果的；  (5)行为人牟取利润数额特别巨大的；(6)严重扰乱市场经济秩序和公平竞争秩序的，等等。最高人民检察院、公安部2001年4月18口颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十七条的规定可以认为是司法解释对刑法第二百二十二条虚假，“告罪“情节严重”的具体化，在执法和司法实践中应当遵照执行。(作者：，来源：)