论未注册商标的反不正当竞争保护(6)

　　①未注册商标是否必须有一定影响
　　依据反不正当竞争行为的构成要件，损害的对象必须合法，才能得到反不正当竞争法的保护。如上文所述，未注册商标是一种法定权利之外的法益，法律应予保护。当然如果未注册商标属于商标法第十一条、第十二条、第十三条、第十六条所禁止使用的标志，则不仅不能保护，而且还要受到执法机构的处罚。那么获得反不正当竞争法的保护的未注册商标是否必须具备一定的影响呢？
　　《反不正当竞争法》调整的特有名称、包装、装潢部分属于未注册商标，因此，我们认为未注册商标必须具有一定的影响。对于一定影响的认定，应当为相关公众所知晓为比。相关公众是指与该商品或服务有可能发生购买、销售等交易关系的人而言，而非泛指一般消费大众，因此界定相关大众必须考虑商品或服务的特性及其主要诉求的对象。相关大众所共知是指商品或服务之表征在相关消费大众中具有一定程度的知名度。其知名度应综合考虑销售地区、时间、广告宣传等各因素加以判断。[13]
　　②反不正当竞争法一般条款的适用
　　我国《反不正当竞争法》没有对仿冒未注册商标等不正当竞争行为作出具体明确的规定，因此，可以适用反不正当竞争法的一般条款。因为一般条款具有原则地位，同时它又具有一般规则直接指导行为的功能。[14]
　　2、标准——诚实信用和商业道德
　　法律是道德生活的外部沉淀。现代国家往往通过法律来支持或强化社会的某些固有道德，在已有道德中寻找行为规范的资源，将内在规则成文化。从反不正当竞争法一般性条款的立法内容看，几乎都使用了大致相同的规范性而非描述性的道德标准。显然，反不正当竞争法将诚实信用和商业道德引入法律，使内生性制度转化为外生性制度，借此获得强制性和更高的权威性。同时反不正当竞争法只有纳入到特定的道德框架中，才能获得确切的内容，才是可理解和具体使用的。因此，我们认为对未注册商标使用是否正当的判断标准是诚实信用原则和商业道德。
　　3、个案中的考量因素
　　基于诚实信用的内涵，在个案中判断行为人使用未注册商标是否正当，是否违背城信原则，可以从三个方面考虑：
　　第一内心状态。道德规范的重点和出发点是人的内心世界，她求社会成员追求一种高尚的思想境界，因此，如果行为人具有故意通过对未注册商标的商业性使用，误导市场和消费群体，使之将行为人的商品或服务与商标使用人的商品或服务相混淆，或故意滥用权利使商标使用人的正当权利行使受到限制，或者有其他损害商标使用人权益及社会利益的主观意思表示。那么可以判定行为人的行为不具有正当性。
　　第二是行为人的行为是否有损他人或社会利益。一个社会形态中，各种占主导地位的社会价值的总体构成“社会正义”，社会价值通过法律的阐述而成为法律价值，从而构成法律上的正义，法律价值和社会价值应是统一的。显然，违背社会价值的行为应当被法律所否定。因此，行为人如果不正当地利用他人未注册商标已有的市场信誉和价值，就应认定是有损他人和社会利益的行为。因为这种行为一方面会因混淆而使商标使用人应得的市场分额被侵占、商业信誉受损害，另一方面也会因混淆而扰乱市场正常交易秩序。
　　第三，应当考量个案当事人之间以及商标使用人利益与社会利益之间的平衡。一个行为是否正当是否违背诚实信用原则的判断过程，坚持利益平衡是非常重要的。例如，由于商品或服务的地域性和层分性特征，不同地域和不同层次的消费群体对标识所代表的商品或服务有不同的认识，从而形成了不同的市场范围。因此，行为人使用与商标相同或近似的标识是否构成不正当竞争，商品或服务的地域性和层分性的考虑不能忽视。当然地域性、层分性不是一个确定的可以量化的标准，需要法官依据具体个案进行自由裁量。[15](作者：，来源：)