论未注册商标的反不正当竞争保护(2)

　　商标作为识别商品或服务来源的标记，从表面上看，它是在使用商标的商品与其生产者之间建立起来的联系。但是商标的识别作用，离开了法律的保护就无法体现出来，商标也就不能成其为商标了。这一点我们可以从商标、商标制度的发展历史中窥见一斑。商标的最早使用，纯粹是一种符号，只与商品的物理属性联系，商标的使用规则也靠商业惯例、行业道德所维系，但随着商品生产与教员的日益发达，原来的商标使用规则无法制止大量的假冒者和仿冒者，当相同商品的众多生产者都在不受任何限制地使用同一商标时，这一商标也就根本无法起到识别商品来源的作用。为了适应市场竞争，发挥商标的识别作用，世界各国普遍通过商标立法，规定了商标权的取得使用原则、注册原则和混合原则，用法律手段保护商标权。
　　商标对消费者的购买选择或决定的影响，除了取决于市场竞争和商标法律制度外，更主要的是取决于商标权人通过实际使用而向消费者所传递的有关商品或服务的信息。现代经济学的研究表明，消费者要获得有关商品或服务的信息，主要是关于质量和价格的信息，是需要付出一定的成本的，作为一种制度工具，商标能够起到节省消费者获得有关商品的质量和价格信息的成本的作用，如果一个商标未经实际使用，便不可能向消费者传递任何有关商品或服务的信息，无论其自身如何“显著”，事实上根本无法起到识别商品或服务来源的作用，只有那些经过实际使用，并且通过使用在消费者心目中建立起“商品——消费者”联想的商标，才能起到识别作用。
　　商标除了具有区别商品或服务来源的作用外，还具有商品或服务质量指示作用以及商品销售和服务的广告作用，再此不再累渎。
　　二、未注册商标的法律性质
　　（一）未注册商标在中国法中的体现
　　未注册商标不是一个法律意义上的概念，仅仅是在商标注册制度下，对未经国家商标局授权而实际使用标志的一个称谓。简单地说，未注册商标就是未经申报商标局核准注册登记而投放市场使用的商标。[1]现实生活中大量存在的未注册商标说明其存在必定有其存在的原因。
　　1、未注册商标存在的理由
　　(1)未注册商标使用人使用自己设计的商标，不需要履行任何手续，而注册商标的取得必须得到商标局的核准，程序烦琐，因而未注册商标更能适应激烈的市场竞争的需要。
　　(2)未注册商标的使用人可以完全依据自己的意志自由处分其所拥有的商标，不论是许可他人使用还是转让，都不必在有关部门履行备案登记手续。[2]
　　(3)未注册商标具有试验行的特征，可以适应新产品的开发，未注册商标使用人根据市场反映可以随时改变其商标要素。在市场经济条件下，任何产品都有从研发、生产到最后消灭的生命周期，企业需要测试市场。
　　(4)未注册商标的使用可以适应品牌战略的需要。例如一个企业拥有某商品的注册商标，但是当它需要将品牌延伸到另一个商品上时，使用未注册商标可以避免影响原有的商标声誉。另外不同档次、功能、规格和质量的产品最好对应不同的商标，一方面便于消费者区别，另一发方面，高档次的产品与低档次的产品使用一个商标，无法表现自身品质和吸引力，多品牌战略也成为了很多企业的运作模式。
　　2、未注册商标在我国现行立法中的有限保护
　　中国现行的《商标法》对注册商标的绝对保护进行了修正，顺应了国际上商标保护的趋势，吸收了使用原则的合理成分，在13条、第31条和第41条中对未注册商标的保护作了一定的规定。但未注册商标与注册商标并非平等地受保护，表现为：（1）权利范围的有限性。商标法承认未注册商标使用人对未注册商标享有一定的权利，仅限于程序上的权利，如异议权、撤销注册请求权等，而未注册商标使用人对未注册商标是不享有实体上的权利，如许可使用权、转让权、排他使用权。未注册商标使用人在法律上并不能排除他人使用未注册商标，从而导致实践中有一定影响的未注册商标极易被他人使用。（2）保护的范围有限性。收商标法保护的未注册商标必须是已经使用并有一定影响，并不是所有的未注册商标都会受到商标法的保护。‘(作者：，来源：)