论未注册商标的反不正当竞争保护(5)

　　第二，反不正当竞争法对《商标法》进行兜底保护。反不正当竞争法产生和发展与商标法无法调整仿冒商业标识有关。因此从实质上来讲，两者有共同的立法目的。反不正当竞争法的核心在于约束和制裁利用知识产权限制市场竞争的行为，在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，最有效地利用各种资源，创造更多的社会财富。[10]而《商标法》是一套利益分配的规则，即权利人有权独占因知识产权而产生的商业利益，禁止他人对属于权利人的知识财产所产生的商业利益进行不正当竞争。这套规则与反不正当竞争法的基本原则是一致的，也就是说，在知识产权已有专项立法的情况下，反不正当竞争法的重要意义在于保护知识产权立法所不能保护的成果，以及制止超出现有专项法律保护范围的不正当竞争行为，以维护市场秩序。如果说把传统的知识产权制度——专利法、商标法、著作权法比作海面上的三座冰山的话，那么反不正当竞争法则是托起这三座冰山的海水。[11]
　　第三，反不正当竞争法一般条款可以弥补立法的不足。反不正当竞争法的一般条款，除了指导当事人正确进行民事活动外，还具有填补法律漏洞，弥补成文法之不足，授予法官自由裁量权，引导法律于时俱进，权衡不同的利益关系功能。
　　我国《反不正当竞争法》仅对11种行为作了规定，并不能涵盖复杂多变的社会生活的种种不正当行为，包括未注册商标领域的不正当竞争行为，于此该法引入例如第二条第一款，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守公认的商业道德。”的一般条款。一般条款引入道德标准后，扩大法律的涵盖面，有助于弥补法律的不完备性，减少漏洞，提供了更为灵活的司法依据，赋予了法官及执法人员能动性与创造性。据此，对未注册商标领域的不正当竞争行为，完全可以根据一般条款的规定，纳入反不正当竞争法保护范畴。实际上早在1993年国家工商局就认为，如已未相关公众知悉的未注册商标被擅自作相同或类似使用的，应由反不正当竞争法提供补充的保护。[12]
　　（二）反不正当竞争法保护未注册商标的构成要件
　　1、不正当竞争行为构成要件的解读
　　反不正当竞争法源于民法，一般认为，不正当竞争行为的构成要件有四个方面：（1）损害事实。损害必须具备三个条件，一是损害有可补救性，二是损害的确定性，三是损害对象的合法性。（2）违法行为。包括违背法律规定和违背社会公序良俗。（3）因果关系。侵权人实施的违法行为和损害结果之间具有因果关系。（4）主观过错。侵权人实施的侵权行为所表现出来的故意或过失状态。
　　但从世界知识产权组织《反不正当竞争保护的示范规定》来看，传统侵权构成要件中的两个方面应当注意：
　　一是是否需要过错。世界知识产权组织认为无需将行为人的主观上的过错作为认定不正当竞争行为的构成要件。在文本上规定，对于示范规定列举的不正当行为无需证明是否财权了不是诚实信用的方式，只要有事实，不管行为人的主观状态。但是该示范法与我国现行的反不正当法有冲突，我国反法没有规定无过错推定侵权的原则。这是否是我国立法没有完全适应WTO的规定，还是为了暂时规避入关后大量侵权之诉影响我国产业的发展，是值得商榷的。
　　二是损害的认定。世界知识产权组织认为“损害”一词应从广义的角度来理解，涵盖被告在损害原告的情况下获取或可能获取不公平私利的情况。不但要对制止已发生的行为授予保护，还应对制止待发生的行为授予保护。因此，不正当竞争行为的损害包括对其他经营者权益的实际损害以及显示的侵权危险。只要有损害和危险，受害人有权要求制止这种行为。TRIPS协议中的损害也是如此规定，由于我国已经接受了TRIPS的规定，在实践操作中应当对损害作上述理解。(作者：，来源：)