论未注册商标的反不正当竞争保护(4)

　　2、认为未注册商标使用人对其未注册商标所拥有的权利是一种合法的在先权。原因在于《商标法》第九条规定：“申请注册的商标应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。第三十一条又强调，“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标“。丛中可以看出，已经使用并产生一定影响的未注册商标，，法律赋予它一种在先权利。
　　3、认为未注册商标使用人对其未注册商标所拥有的权利是一种无形财产权。原因在于未注册商标作为商标的一种，是经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标记，本身已不单纯是一种标记，而是一种工业产权。作为经营者的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉。这种商业信誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益产生一定的社会效益。[5]
　　4、认为未注册商标使用对其未注册商标所拥有的权利是一种事实上的权利。因为，未注册商标持有人创设了商标并将该商标用于商品上，随着商标的使用和缀附着该商标的商品的流通，商标所有人与其所拥有的商标之间就形成了一种联系，这种联系反映着商标使用人因此而享有的事实上的利益。这种利益是合法的，应当受到法律的认可与保护。遗憾的是它没有上升为法律授权意义上的权利，是一种事实上的权利，这种权利就是未注册商标使用人拥有某一商标，同样享有占有、使用、收益、处分的权利。[6]
　　我们认为，在商标权注册制度的前提下，注册商标和未注册商标的法律地位及所享有的法律保护应当是不同的，最明显的是未注册商标没有排他性权利。至于未注册商标的在先性，我们认为亦站不住脚，因为《商标法》第31条所讲的在先权并不明确，同时仅把有一定影响的未注册商标确定为享有在先权，而排斥其他未注册商标，似乎不符合权利属性的分类标准，同时在定性上也很难有操作性。第三、四种观点强调了未注册商标的标记功能，强调了未注册商标因使用而与商标使用人之间的一种特定联系，承认了它是一种企业的利益。在现行法律框架下，两种理解都有一定的道理，都足以用于保护未注册商标。因此我们认为，不论未注册商标是企业的一种事实上的权利，还是企业的商誉，都是合法的利益，是一种对应于法定权利之外的法益。[7]
　　三、不正当竞争法对未注册商标的保护
　　（一）正当竞争法应当担负保护未注册商标的职能
　　反不正当竞争法作为知识产权法的补充，可以调整知识产权专门法所不能调整的内容。这一点已为大家所接受。具体到未注册商标，我们认为，理应由反不正当竞争法来保护：
　　1、未住册商标使用人享有的竞争利益，属于反不正当竞争法保护的客体。
　　反不正当竞争法调整的关系很复杂，很难抽象出单一的保护客体来。大陆法系国家早期曾对此有过激烈的辩论，有的认为是工商业活动中的人格、有的认为是企业、经营者的成果，还有的认为是一种抽象的价值，但最终都被“利益保护说”所取代，[8]该学说也完全被我国的立法所吸收，1993年颁行的《反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，指定本法。”据此可以将反不正当竞争法保护的客体分为竞争者利益、消费者利益和公共利益。而未注册商标作为商标使用人的一种商业信誉，是一种事实上的权利，是法定权利之外的法益，具有竞争优势，应当归类于竞争者的利益。
　　2、从立法技术来看，不宜由商标法规则。
　　第一、商标法不能调整各种不正当竞争行为。竞争有着巨大的积极作用的同时也存在着消极的一面，国家作为市场竞争秩序地维护者，必须通过法律制度确保竞争朝着积极作用一面发展。商标法等知识产权制度的设立，赋予权利人的独占性权利，制止了不当利用智力成果的行为，一定程度上保证了竞争的有序发展，但是在自由资本晚期，西方资本注意国家的不正当行为大量出现，擅自使用他人商业名称、服务标记、盗用他人商号等行为的案件充塞法院，面对这样的案子，商标法的性限制了知识产权制度功能的发挥，基于这点，法国法院在处理这批案件时最先使用了“不正当竞争”的概念，经过各国学者的努力，反不正当竞争制度才得以确立和发展。[9](作者：，来源：)