论未注册商标的反不正当竞争保护(3)

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》也没有对未注册商标的保护作出规定，虽然《反不正当竞争法》的第五条第一项、第二项列举的两类行为，一是假冒他人注册商标的行为；二是擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢、造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的行为似乎对未注册商标的保护有所涉及，但是作为大陆发系的一员，依照上述两项的列举想要对未注册商标有很好的保护还远远不够。
　　（二）未注册商标的保护依据
　　1、注册商标存在的合理性和合法性要求法律予以保护
　　在激烈的市场竞争中，经营者为了抓住市场，使用未注册商标是非常平凡的事情，在客观上既有利于经营者节约成本，迅速取得经济效益，也有利于繁荣市场促进经济的发展。因此，未注册商标存在具有经济上的合理性，具体原因前文已经论述过，在此不再累渎。关于合法性问题，实际上涉及权利的形成问题。关于未注册商标的合法性，首先，未注册商标是使用人设计，根据洛克的财产劳动理论，该劳动所得是“正当属于他的”[3]。其次，未注册商标使用人经过长期使用，为消费者所认知，在区分商品或服务来源上具有显著的识别性，能为使用者带来现实的财产。第三，商标权的形成实际上是法律对商标使用的一种确认。未注册商标使用人的权利尽管没有得到商标法的确认，但没有否定其享有使用的权利，而且对于一些本身含有创造性的智力成果，且获得版权、外观设计专利权、商号权等在先权利的未注册商标，可以产生对抗注册商标的效力。既然未注册商标是合理和依法存在的，法律若对其不加以保护，显失公平。
　　2、对未注册商标的保护体现了市场竞争的公平原则
　　未注册商标未经核准注册，但未注册商标作为权利人在经营活动中所使用的具有识别性的标识，已不单纯是一种标记。在现代社会生活中，包括未注册商标在内的各种商业标记，都是企业的一种竞争资源，消费者通过获取未注册商标传递的信息，从而作出选择。未注册商标作为一种有效的竞争手段，它代表着企业的产品和形象，凝聚着商标使用人的信誉，能够给企业带来巨大的经济利益和社会效益。作为企业的竞争性资源，理应得到法律的保护，否则不仅损害了未注册商标权利人的利益，更有悖于市场经济竞争的公平原则，也不利于倡导诚信的市场运行机制。
　　3、未注册商标的保护是发挥商标功能的要求
　　未注册商标具备四项功能：第一，商品来源的标示功能。一个企业之所以选择使用商标，是为了在市场上将其商品与服务与其他企业区别开来。来源标示功能是商标的本质所在，离开了这一功能，所谓的商标也就不存在。第二，商品选购的指导功能。一般说来，在同类商品中，谁的商标影响大，消费者就会竞相购买谁的商品，因此，对于消费者来说，商标就是指导其选择使用了某个商标所标示的商品或服务。第三，商品质量的指示功能。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责，如果存在质量问题，消费者还可以依据商标，寻找生产者和经营者，依法追究责任。第四，商品销售的广告功能。不同品牌的商品在质量、性能、价格上各不相同，消费者通过商标所传递的信息，对商品的质量、价格等因素作出判断，进而作出选择。[4]
　　总而言之，法律对未注册商标的保护，并不在于它的设计多么精美、独特（那是专利权的问题），而在于它的使用，只有经过使用者的长期的使用，未注册商标的功能才能实现。
　　（三）未注册商标的法律性质
　　未注册商标所有人对未注册商标是否拥有先权利，以及该权利是否具有对抗性，在理论界存在着较大争议，也成为了实践中的难点。现实中存在四种比较争议的观点，在此列举如下：
　　1、此种观点认为，未注册商标使用人对其未注册商标所拥有的权利是商标权的一种。原因在于商标权不等于商标专用权，后者仅是前者的一部分。我国《商标法》规定是否申请注册，由申请人自己决定，自愿注册原则就决定着使用商标是合法的，所以因使用而取得的未注册商标使用权也是商标法赋予的一项权利，尽管这种使用权不能等同于依法注册取得的商标专用权，但不能因为该项权利没有依法注册就否认其存在。因此，未注册商标使用劝是一项合法的民事权利，是商标权的一种。(作者：，来源：)