商标侵权案件中“讽刺性模仿”抗辩的适用(4)

　　Burnett案中的情形与本案当中的情况很不相同。本案当中，被控侵权T恤以原告许可的一件T恤为对象进行相同的取乐：通过使用超人的防御性设计及类似的东西，两件T恤都涉及到“超级老爸”。通过使用“超级老爸”取乐“超人”并不存在对超人的讽刺性模仿。被告的T恤表达的是：“我爸爸像个超人－他是超级老爸”。因此，就像在HarleyDavidson案中一样，被告的T恤更像是为产品促销而为的幽默性使用，而非对超人的讽刺性模仿。

　　B. Sleekcraft要素分析

　　被告辩称，其T恤上的防御性设计与原告的商标存在实质上的差异，并且，Sleekcraft的其他要素也支持下述主张：消费者不会对对商品的来源产生混淆。[48]被告表明，原告标志中的“S”是该标志的主要特征，而被告的标志使用的是“DAD”而非“S”，所以标志的主要部分是不相似的。[49]

　　在AMF Inc.诉SleekcraftBoat案中，第九巡回法院提供了八个不排除要素，法院可以适用它们判定是否可能导致消费者的混淆。[50]它们分别是：（1）原告标志的强度;（2）产品之间的近似程度和相关性；（3）标志之间的相似性；（4）事实混淆的证据；（5）使用的销售渠道；（6）产品类型及购买者关心的程度；（7）被告在选择标志时的意图；（8）生产线扩张的可能性。[51]

　　上述几个要素中最具争议的是标志之间的相似程度，因为“两个标志完全不相似的话，那就不存在混淆的可能性。”[52]当然，相似－甚至是“十足的一致”－也不等于消费者的混淆，消费者的混淆才是最终的检验标准，但是，与其它要素结合，相似性也是消费者混淆很好的一个预示。[53]

　　1.标志之间的相似性

　　本案当中，诉讼请求主张这两个标志之间存在实质的相似性，并且，这种相似性也引起了消费者的混淆。[54]不管是从诉讼请求的主张还是视觉上的观察，都可以得出两个标志之间的相似性，而这也足以使得原告的诉求在面对驳回动议时得到支持：

　　（相关图表略）

　　两个防御性设计都是五边形的，带着红色边界的，内部有以黄色为背景的红色文本，而这个文本的设计是与整个设计的形状相符的。如原告所主张，作为一个消费者，很容易就想到这是同一家公司：制造或许可他人制造带有位于右侧的该标志的T恤的公司，与制造或许可他人制造带有位于左侧的该标志的T恤的公司。尽管找不到红色、黄色、蓝色－如下所示，原告的注册商标是黑白夹杂的－这两个标志有相同的五边形形状，有适合该形状的文本，也包括相关设计的边界及文本中相似的字形：

　　（相关图表略）

　　因此，本院认为，在基于两个防御性设计之间的相似性而主张消费者混淆方面，原告是合理的，因此，支持原告的消费者混淆的主张，即使存在驳回动议。本院将在下面检测Sleekcraft要素中的其他几个要素，它们同样支持对被告动议的否决。

　　2.原告标志的强度

　　原告的标志具有很高的强度，这是不存在争议的。[55]

　　3.产品之间的近似程度

　　正当被告声称原告的诉求没能就产品之间的近似程度给出任何事实时，原告回应到，产品是“完全相同的”，因此，在这个要素方面，消费者的混淆可能性很大。[56]

　　4.事实混淆的证据

　　双方当事人都承认不存在消费者事实混淆的证据。[57]然而，正如原告指出，那类证据有可能在披露阶段出现而非现在这早期阶段，但是诉求的确表明了消费者的混淆。[58]

　　5.使用的销售渠道

　　就该动议所涉相同的销售渠道而言，双方当事人并不存在争议。[59]

　　6.产品类型及消费者关心的程度(作者：吴祎，来源：华政东方知识产权)