同济张伟君：不谈抄袭谈权利！琼瑶于正案诉请与判决可商榷！(4)

　　如果被告行为仅仅侵犯了原告的改编权和摄制权，原告主张的“停止电视剧《宫锁连城》的一切电视播映、信息网络传播、音像制售活动”，这个禁令有又该依据什么来颁发呢？

　　对此，一审法院的说理是这样的：

　　根据《著作权法》第十二条规定，……原告陈喆能作为在先作品(原作品)的著作权人，对其作品权利的控制力及于其作品的演绎作品，包括对演绎作品的改编、复制、摄制、发行等行为。

　　在本案中，各被告未经原告陈喆许可，擅自改编剧本及小说《梅花烙》创作剧本《宫锁连城》及对上述行为提供帮助，并以该剧本为基础拍摄、发行电视剧《宫锁连城》，侵害了原告陈喆依法就剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》享有的改编权及摄制权。……，未经许可改编和摄制剧本和小说对于著作权人的利益影响巨大。……本院认为，……应判令停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行及传播。

　　而二审法院的判决对此几乎没有什么着墨，仅仅简单引用了《著作权法》第四十七条第（六）项规定：

　　“未经著作权人许可，以摄制，或者以改编等方式使用作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任”，就直接支持了一审判决的“禁令”判决。

　　在这一点上，一审法院比二审法院的说理更为细致些。虽然一审判决中“未经许可改编和摄制剧本和小说对于著作权人的利益影响巨大……本院认为，……应判令停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行及传播”，这样的说法显得毫无法理逻辑，但是，好歹一审法院知道：判令被告“停止复制、发行及传播”，不应该依据《著作权法》第十条第13项（摄制权）和第14项（改编权）以及第四十七条第（六）项规定，而应该依据第十二条的规定，即，原作品的著作权人对其作品权利的控制力及于其作品的演绎作品，包括对演绎作品的复制、发行、传播等行为。

　　问题是：

　　首先，本案中，似乎不存在什么“复制、发行（所谓的音像制作销售）”的侵权行为（电视剧行业中所谓的“发行”估计跟著作权法中说的“发行”不是一回事）；

　　其次，已经发生的非法传播行为，是由“湖南卫视”以及互联网等传播的，而不是本案五被告自己实施的，而“善良”的原告却并没有对那些传播《宫锁连城》的电视台和网站提起诉讼，这时，法院凭什么判那些并没有实施“复制、发行”行为，也没有实施“传播”行为的五被告“停止复制、发行、传播”呢？

　　笔者以为：

　　即便按照《著作权法》第12条的规定，原告可以对涉案电视剧的发行和传播实施控制，但是，就本案五个被告而言，法院应该（或只能）判令他们“停止授权任何人对该涉案电视剧进行复制、发行、广播或网络传播”，而不是直接判令他们“停止复制、发行和传播”。

　　当然，如果原告在本案中一并起诉“湖南卫视”和网站等的广播和传播行为，自然可以责令电视台和网站停止“传播”。

　　（4）、关于损害赔偿

　　与上面的停止侵权问题类似，本案判决被告侵犯了改编权和摄制权，但是，在计算损害赔偿时，却并不是考虑被告的“改编”和“摄制”行为本身，而是所谓的“《宫锁连城》剧的发行价格”。

　　这从一审法院的判决中可以清楚地看出：

　　本院推定原告陈喆在庭审中主张的被告余征编剧酬金标准（即，授权摄制电视剧以及从该电视剧的发行传播中获取的许可费报酬）及《宫锁连城》剧的发行价格（即，本案被告授权电视台播放和网络传播以及音像制作销售等的许可使用费）具有可参考性。(作者：同济张伟君教授，来源：知产库)