商品名称主要部分与他人注册商标近似且突出使用的应认定构成侵权(4)

　　在判断类似商品方面，还牵涉到一个比较重要的问题，也是实践中有一定争议的问题即《商标注册用商品和服务国际分类表》以及《类似商品和服务区分表》在区分商品类似方面的地位与作用。《类似商品和服务区分表》是国家商标局根据《商标注册用商品和服务国际分类表》（即尼斯分类）以及我国的使用实践制定的，目的是为商标的注册提供行政管理上的便利。审判实践中，一度有观点认为，为统一执法尺度，判断商品、服务是否类似应以上述分类表作为依据，除非有反证的情况下，上述分类表的分类具有推定效力。实际上，国家商标局制定该分类表主要出发点是商标审查人员、管理人员、商标代理人以及商标使用人判断商品和服务类似与否的主要依据和参考工具，但并不是惟一性的法规性文件，对某些商品和服务是否类似，国家商标局亦明确表示需结合商品的功能、用途、交易方式和具体的服务行业、服务实施场所、服务的对象等实际情况进行判断。最高人民法院有关商标法的司法解释亦明确规定：判断商品是否类似“应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商品注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考”，肯定了区分表的参考价值，但并未赋予其推定效力。
　　三是涉案产品商品名称中的“乾列康”与原告的商标“前列康”是否构成近似。需要着重指出的是，商标法意义上的商标近似，不等同于商标标识的近似，两者是有重大区别的。“商标法意义上的商标近似，不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的相似，还意味着必须易于使相关公众产生混淆。这种特殊的内涵就是商标法意义上的商标近似，即一种‘混淆性近似’。”{2}北京市高级人民法院亦指出：“商标标识近似是指两商标图样本身的相似，而商标近似不仅包括商标标识的近似，还包括因两商标使用在同一种或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认。也就是说，商标近似的概念中包括了标识近似和足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认两部分内容……仅商标标识近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众混淆、误认进行判定。”{3}因此，在司法实践中，判断商标是否近似应在标识近似的基础上，进一步确认是否存在混淆、误认的可能性。
　　具体到本案，“乾列康”与“前列康”在字形上虽然有一定区别，但读音完全一致，因此可以认定二者在外观上的近似，即构成商标标识上的近似。在社会日常生活中，普通消费者获取商品信息的途径除了广告、实物等视觉形式外，通过他人口头介绍或告知亦是常见信息认知来源，字形与读音对于消费者识别商品的正确信息而言一般具有同等重要的作用。考虑到汉字的特点，是形、音、义的结合体，字形不同并不能完全消除相关公众对同音字的混同和误认，加之被告惠普生公司在其发放的涉案产品的宣传材料中，又介绍了该产品在前列腺疾病预防和治疗方面的相关功效，鉴于中国消费者更加关注商品在社会公众中的口碑的特点，被告富莱欣公司与惠普生公司的行为在客观上足以对相关公众产生误导作用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。根据该条规定，结合前述分析，应认定“乾列康”与“前列康”构成商标近似。
　　《商标法》第五十二条第（五）项规定了给他人注册商标专用权造成其他损害的亦属商标侵权行为。《商标法实施条例》第五十条第（一项）对《商标法》第五十二条第（五）项所指的“给他人注册商标专用权造成其他损害”的情形做了进一步解释，即在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装演使用，误导公众的，属对他人注册商标造成其他损害的行为。据此，富莱欣公司与惠普生公司未经许可，擅自将与原告注册商标近似的文字用作商品名称使用且用于生产、销售与原告类似商品的行为违反了商标法及配套行政法规的规定，共同侵害了原告的商标专用权，应连带承担相应的侵权责任。(作者：宋旭东，单位为北京市，来源：《科技与法律》2011年第5期转载自新浪网)