商品名称主要部分与他人注册商标近似且突出使用的应认定构成侵权(3)

　　关于原告要求法院对被告做出相应的民事制裁决定的诉讼请求，一审法院认为，民事制裁决定应由人民法院根据案件具体情况依职权做出，具体到本案，双方争议的焦点即法院主要审查的是涉案产品的商品名称是否侵犯了原告的商标专用权，其他争议应另行处理，法院不再就本案做出民事制裁决定。
　　一审法院依照《民法通则》第一百三十条、《商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《商标法实施条例》第五十条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，三被告立即停止生产、销售带有“乾列康”字样的涉案产品，销毁带有“乾列康”字样的涉案产品的包装物及标识；二、自本判决生效之日起七日内，富莱欣公司、惠普生公司赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失十万元；三、自本判决生效之日起七日内，中联公司赔偿原告调查、制止侵权支出的合理费用三千元；四、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。
　　一审宣判后，富莱欣公司与惠普生公司不服，依法提起上诉。
　　二审法院经审理，判决驳回富莱欣公司与惠普生公司的上诉，维持原判。
　　五、重点评析
　　商标的基本功能在于区分商品及服务的来源{1}，而商品名称则主要是用于商品分类，一般不具有区分来源之功能。但如商品名称的主要部分与他人注册商标存在近似之处，且经营者对该部分有意突出使用，对相关公众造成误导，则其对商品名称的使用已构成商标意义上的使用，造成混淆、误认后果的，经营者应承担相应的侵权责任，本案即属于该种情形。
　　司法实践中，判断商品名称的使用行为是否侵犯了他人注册商标专用权，一般应从以下几个层面进行分析：首先是商品名称的使用是否属于商标意义上的使用；其次是二者所用的商品是否相同或类似；再次是诉争的商品名称与注册商标是否存在相同或近似。具体到本案，主要涉及以下几个方面的判断：
　　一是被告使用“乾列康”的行为是否构成商标意义上的使用。根据《商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用系指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”在商业活动中，使用商标标识表明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式[1]。被告富莱欣公司与惠普生公司在涉案产品的外包装上标注了其自有商标“惠普生”，很容易给人造成其使用“乾列康（前必安）胶囊”系对其商品名称正当使用的错觉。但经过认真查证不难发现，涉案产品的规范名称应为“前必安胶囊”，并无“乾列康”字样，且二被告在涉案产品的外包装上以显着位置和较大字体标注“乾列康”，而以极小字体标注其自有商标，在客观上很容易使相关公众认为涉案产品系由“前列康”商标的注册人生产、销售或存在其他密切联系，误导相关公众的主观意图十分明显，客观上亦起到了指示商品来源之作用。二被告的上述行为，显然已远超出对商品名称的正当使用的合理范畴，应认定为商标意义上的使用。
　　二是涉案产品与原告注册商标的所用于的商品是否属于类似商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在《商标法》释义中，对类似商品表述为系指两种或者两种以上的商品由于用途、功能、原料、销售场所以及整机与零部件关系容易被消费者混淆出处，容易被误认为是同一个企业生产的商品。我国台湾地区的《类似商品和类似服务审查基准》中对类似商品也有类似表述，即类似商品系指商品在用途、功能、行销管道与场所、买受人、原材料、产制者或其他因素上具有共同或者关联之处，依一般社会通念及市场交易情形，易使一般商品购买人误认为来自相同或虽不相同但有关联之处来源者而言。从上述论述中不难看出，判断商品类似的相关因素主要包括功能、用途、原料、销售渠道、消费对象等几个方面，并且应考虑到相关公众是否会产生混淆或误认的问题。本案中，尽管原告商标所用于的商品是一种人用药品，而涉案产品是一种保健食品，但由于其主要是在药店销售，与原告的产品销售渠道基本相同，根据普通消费群体的一般认知能力判断，很难对二者的功能、用途、性质等方面做出明确区分，因此应认定涉案产品与原告的人用药品普乐安片属于类似商品。(作者：宋旭东，单位为北京市，来源：《科技与法律》2011年第5期转载自新浪网)