论竞争关系在审理不正当竞争案件中的地位和作用(3)

　　再次，营利性特征亦非反不正当竞争法正确适用的决定性因素。《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”司法实践中，基本的观点亦是将营利特征作为判断是否符合经营者特征的标准，即便是对经营者做扩大解释的观点，亦是建立在其具备营利性特征基础之上的。如原告中国药科大学诉被告江苏福瑞科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，法院确认了中国药科大学的经营者主体地位，其确认的理由是“原告中国药科大学是从事教学科研工作的事业法人，其虽然不在市场上直接从事商品经营，但通过附属企业的经营活动，将其研制开发的药品和医疗器械等推向市场，并且通过附属企业的上缴，间接从市场上获利。事实上，附属企业的上缴，已经成为中国药科大学的经费来源之一。因此，中国药科大学的市场经营者资格应予确认。”[8]从上述论述可以看出，法院确认高等院校的经营者资格的判断便主要是在其营利性特征基础上做出的。
　　但这种理解，实际上仍限制了反不正当竞争法的适用范围，因为对相当多的非传统意义上的经营主体而言，要证明其具备营利性特征并不容易。而反观世界上一些在反不正当竞争法立法方面比较成熟的国家的做法，多数并未将营利特征作为认定不正当竞争行为并据以确定是否适用反不正当竞争法的判断标准。如法国《公平交易法》第37条规定：“任何人违法使用国家、地方团体及其公共机构之公有财产，为出售产品或提供劳务之要约者，应予禁止。企业或行政之非营利社团或合作社不得经常性地为出售产品之要约、出售产品或提供劳务。但上述活动规定于章程者，不在此限。”第53条规定：“本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动，公法人之行为亦包括在内。”[9]其关注的焦点主要在于对公平、诚信的市场竞争秩序的保护与促进，而并未考虑相关行为的做出主体究竟是经营者还是非经营者，以及行为是否具有营利特征。德国新《反不正当竞争法》（2004年法）将调整的主体扩大至消费者及其他市场参与者，同样未体现营利性要求。该法第2条第1款第2项规定，其他市场参与者的利益，是指除竞争者和消费者外，作为商品或服务供需者的所有人（如企业主、经济团体、教会、基金会和公共机构等）的利益。这种利益保护有别于呈水平经营关系的同业竞争者之间的利益保护。[10]世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》第1条规定：“在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为。”对此，世界知识产权组织国际局在其注释中指出：“工商业活动一词应当在广义上理解，即不仅适用企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。因此，就示范法的目的而言，个人或者企业的活动是否以营利为目的，无关紧要。在整个示范中，该术语的含义是一致的。”[11]同样未体现营利性要求。
　　从前述分析不难看出，主体标准并非反不正当竞争法适用的前提，营利性特征亦非该法适用的决定性因素。澄清这一认识，不仅具有理论上的重要价值，对司法实践亦有相当重要的指导意义。众所周知，从司法的角度而言，我国的知识产权保护体系主要是由着作权法、商标法、专利法等专门法与反不正当竞争法组成。反不正当竞争法在知识产权专门法之外，发挥着重要而独特的补充作用。在司法审判实践中，甚至存在反不正当竞争法是“口袋法”、“兜底法”的流行观点，尽管该观点有值得商榷之处，但亦充分体现出反不正当竞争法的重要补充性作用，即以灵活多变的优势，以补知识产权法定主义之不足。正如世界知识产权组织所指出：“市场上的公平竞争不能仅凭保护工业产权而得到保障。大量的不正当竞争行为，如误导性广告和侵犯商业秘密，通常并不为工业产权专门法所调整。因此，反不正当竞争法有必要或者补充工业产权法，或者对于这些法律不能保护的情形给予保护。为实现该功能，反不正当竞争法必须是灵活的(flexible)，并且据此给予的保护必须不涉及注册登记之类的任何形式。”[12]反不正当竞争法的这一特点，要求其在适用上亦必须具有相当的灵活性，从而才能最大限度发挥其作用，以调整更为广泛的社会关系，建立公平竞争的市场秩序。(作者：宋旭东，来源：知识产权)