商标法上进口商不得适用合法来源抗辩免赔(4)

　　二、进口商销售侵权商品是商标法意义上的商标使用行为
　　商标的生命在于使用，商标只有用于生产经营活动中才会真正发挥其应有的功能。商标法修订之前，司法实践中已认识到商标法中的商标使用必须是商标意义上的使用或者商业标识意义上的使用。新商标法采纳了司法实践已有认识和做法，对“使用”做出了界定。新商标法第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。仔细审视该条款，应认识到“商标法意义上的使用”形式是多样的，但其基本点都是为了识别商品来源，同时需限定在商业活动中，将非商业性的合理使用行为（如新闻报道）排除于商标侵权行为之外。
　　商标法意义上的商标使用应当结合商标地域性以及是否发生在市场流通过程中进行综合认定。商标权的地域性决定了商标权仅能控制商标注册国范围内的商品流通。因此，商标法意义上的商标使用存在一个隐含的前提，即应是“在商标注册国范围内的商品流通过程中或为了促进在上述范围内的市场流通，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。在此种意义上，在商标注册国以外的使用及市场流通范畴以外的使用均不是商标法意义上的商标使用。如涉外定牌加工中的加工人将商标标识贴附于商品上，因此种贴附并非为了促进商品在我国市场流通过程中的销售，不属于我国商标权可控范围；又如假冒商品的最终使用者无论是在经营过程中使用抑或自用，均不构成商标侵权，因为此种使用已经退出了商品流通领域，例如装修公司在为客户装修过程中使用了假冒商品，商标权人无权追究装修公司的侵权责任。
　　进口商销售侵权商品是侵权商品在商标注册国市场的初始流通。从商品流通的整个过程看，“生产者”-“销售者”-“消费者”是一种最为典型的商品流通过程。但在商标注册国法域，进口商销售侵权商品的行为，其实质是对侵权商品的生产和销售。正是进口商促使了侵权商品的首次商品流通。进口商虽然未直接从事生产制造侵权商品的行为，但其实际上是在我国境内首先“使用”侵权商标的主体，没有其把侵权商品进口到我国，也就不可能有后续的销售，亦不会有后续的混淆，故进口商不仅仅是“销售商”，其将生产商、销售商两个角色融为一体。在商标法保护的意义上，本案中进口商的行为后果与生产商的行为后果是一致的。因此，进口商应该承担和制造商一样的侵权责任，即停止进口、销售行为，赔偿损失。虽然我国对进口侵权商品是否构成使用商标行为没有明文规定，但Trips成员国的商标立法已做出相关规定。如欧盟《商标指令》和《商标条例》规定了可以构成商标侵权行为的使用方式，包括：（1）将标识使用在商品或包装上；（2）…；（3）进口或出口带有该标识的商品。法院可以根据具体情况认定其他的使用行为。
　　三、进口商相比一般销售者而言就进口商品是否侵犯他人商标权负有较高的注意义务，不能以“不知道”而免赔
　　知识产权侵权和一般的民事侵权在中文中都表述为侵权，但其实这两种侵权在本质上并不相同。在英美国家，一般侵权使用的是“tort”，而知识产权侵权使用的则是“infringement”，虽然这两个单词都被翻译为“侵权”，但这更多的是因为语言翻译上的障碍。实际上，这两个概念存在着实质性的差别。在一定意义上讲，“tort”的范围要稍窄些。它只覆盖负有损害赔偿责任的侵权行为。而“infringement”的范围面较宽。它除了把“tort”涵盖在内之外，还涵盖了一切侵入他人权利或利益范围的行为。从字面上看，你只要进入“in”他人的圈“fringe”，即只要有了“侵入”事实，“infringement”即可以确定。用英文讲就是“establishing”你的“infringement”行为了。这绝不是以什么主观状态、实际损害为前提，而可以立即予以制止、要求恢复原状等。至于进一步探究“infringement”之下包含的“tort”是否能构成后者，则要符合过失、实际损害等要件。从这一点上来说，在知识产权领域，侵权的成立一般并不以主观过错为条件。即使行为人在主观上不存在过失，同样可以构成知识产权侵权。具体到商标领域，销售侵犯注册商标专用权的行为构成侵权并不以明知为构成要件，只要行为人销售了侵犯注册商标权的产品，就构成商标侵权。(作者：张华松，来源：《中国知识产权》总第102期)