“间接侵权”辨：从“百度、雅虎案”说开去(3)

　　美国之外的情况大抵相同，例如，英国《专利法》第60条第（2）、（3）、（6）款[13]、《版权法》第22-26条[14]，《日本特许法》第101 条[15]，德国《著作权法》第100条[16]，《欧共体专利公约》第26条[17]等，这些条款被视为是各国知识产权立法上有关“间接侵权”制度的规定。
　　但是，纵观前述诸立法，条文中并未明确使用“间接侵权”这一概念，甚至连“帮助侵权”和“代位侵权”的明确称谓也没有，只是在界定“哪些行为构成侵权”时用描述性语言将“直接侵权”与“帮助侵权”、“代位侵权”之诸情形共同列明；即使被认为是间接侵权制度最发达的美国，立法上只有专利法第271条、兰哈姆法第32条涉及对第三人侵权责任的明确规定，其司法判例中反复出现的也不过是“帮助侵权”和“代位侵权”。[18]
　　相反，无论是英美法系、抑或大陆法系的侵权法，均有“共同侵权”[19]（即便是被视为“间接侵权”制度发源地的美国，在面对“直接侵权与帮助侵权之间的关系”问题时，也是从“共同侵权”的角度出发来进行阐释的）以及“对第三人之责任”等相关概念和理论，用以解决“第三人侵权责任”的问题。因此，我们在高喊制度移植时，必须首先剖析“帮助侵权”、“代位侵权”与“共同侵权”及“对第三人之责任”等相关制度之间的关系，只有深入思考这一问题，才有助于我们在制度移植时保有理性的态度：我国是否在“帮助侵权”或“代位侵权”的问题上存在制度缺位？不搞清楚这些前提，盲目高喊制度引进，可能反而会造成司法上的混乱。
　　三、“帮助侵权”与“共同侵权”
　　（一）帮助侵权之共同侵权的本质
　　我国立法上一直未有“间接侵权”的概念，但“帮助侵权”却早已有之。1990年最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》中就已对“帮助侵权” 进行了规定，其第148条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应该承担连带民事责任。很显然，《条例》的规定其实与之如出一辙--其第 23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”[20]。我们看到，这些条文中明确使用“共同侵权”的概念来界定“帮助侵权”行为的性质。
　　追根溯源，帮助侵权的性质实际上一直以来都是以共同侵权来解说的，大陆法系尤其是如此。“共同侵权行为，谓数人共同不法对于同一之损害与以条件或原因之行为。违法行为之共同，无须为实行行为，苟对于结果可认为与以相当之条件或原因者，纵仅教唆、帮助，亦为共同侵权。”[21]这一理念切实地反映在了大陆法系的民事立法之中，例如，《德国民法典》第830条：“（1）数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。（2）教唆人和助手视为共同行为人。”[22]《瑞士债法典》第50条第1款：“如果数人共同造成损害，则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应对受害人承担连带责任和单独责任。”[23]《日本民法典》第719条：“（1）因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。（2）教唆人及帮助人，视为共同行为人。”[24]我国台湾地区“民法典”第185条：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任；不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。”凡此种种，不一而足。[25](作者：未知，来源：互联网)