“间接侵权”辨：从“百度、雅虎案”说开去(2)

　　二、知识产权保护中的“间接侵权”
　　很显然，立法和司法判例中确立间接侵权行为之地位，实际上是扩大了知识产权的保护范围。该制度源自英美法上的令状制度（当事人得因特定的事项向法院提起诉讼），系“严格令状诉讼”中的“间接侵权行为”（Trespass on the case）令状，是相对于“直接侵权行为”令状而言的，适用于因间接侵害行为而产生的损害赔偿问题。[5]目前，无论英国抑或美国，“严格诉讼”已经被废止，但实际上被废除的只是诉讼形式而已，其实体内容仍然“生存”于现行法之中，间接侵权（Trespass on the case）即是如此。
　　在知识产权保护制度中，间接侵权主要包括帮助侵权与代位侵权这两种情形，前者是指，行为人实施的行为并不构成对他人知识产权的直接侵犯，但却故意诱导、怂恿、教唆或帮助他人实施直接侵犯知识产权的行为；而后者则是指，“行为人”自身虽未实施侵犯知识产权的行为，但由于特定社会（法律）关系的存在，依法对他人直接侵犯知识产权的行为承担一定的法律后果，例如，雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为承担责任。
　　早在1971年美国第二上诉法院判决的“Gershwin Publishing Corp．v．Columbia Artists Management，Inc．”一案中，对帮助性侵权即有一个典型的描述：“知道侵权活动而引诱、促使或者以物质帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者而承担责任”[6]。美国专利法第271条b款和c款[7]分别规定了帮助侵权的两种情形，即引诱、帮助或促进直接侵权的发生。美国版权法上并没有帮助侵权的明确规定，联邦最高法院借用了专利法的规定（前述第271条那两款），认为二者在帮助侵权上具有共同的理论基础。[8]1984年的“索尼案”和 1996年的“弗诺维萨案”是美国司法上典型的版权帮助侵权的判例，并由此确立了帮助侵权的构成要件。在商标法领域，联邦最高法院于1982年的“英武德案”中也开始了对“商标侵权中追究第三人法律责任”的探讨[9]，正是在这一判例中，法院确立了判定帮助侵权的标准。概括起来，帮助侵权的构成要件有三：行为人出于明知、直接侵权行为存在、为直接侵权行为提供实质性帮助。[10]
　　代位侵权的成立，主要是基于实际侵权人与责任承担人之间特定的社会关系，如雇佣关系、代理关系、委托关系、监管关系等。美国1963年的“夏皮罗”一案是版权侵权领域具有里程碑式意义的“代位侵权”诉讼，原因在于，法院在通常的代理关系的基础上向前又迈进了一步，让事实上没有雇佣关系、但又从实际侵权人的行为中获取了经济收益的第三人承担侵犯版权的责任[11]，例如，市场管理者与商贩之间即可适用这一代位侵权理论。而在商标法领域，前面提到的“英武德案”中，法院在论述了帮助侵权之后，紧接着又探讨了代位侵权的问题，强调承担代位侵权责任所要求的事实是--责任承担者与实际侵权者之间“或者具有表面的或事实上的合伙关系，或者具有在与第三人交易中相互约束的权能，或者可以共同行使所有权，或者可以控制有关的侵权产品”[12]。显然，版权侵权中适用的代位侵权理论比商标侵权领域更宽泛。另外，《兰哈姆法》中也有关于代位侵权的相应规定。
　　概括起来，代位侵权的构成要件主要有：第三人实施了直接的侵害知识产权的行为、代位侵权人对实际侵权人的行为具有控制能力、代位侵权人从实际侵权行为中获得了收益。尤其是后面两个要件，是代位侵权人承担侵权责任的基础。要求实际侵权人与代位侵权人之间存在特定的社会关系，是判断代为侵权人对于实际侵权行为的发生与否具有控制能力，“控制能力”的要求说明了代位侵权人没有制止实际侵权行为的发生即表明其存有过错。而之所以需要“获有收益”这一要件，则是与 “风险与收益相一致”的原则相吻合。(作者：未知，来源：互联网)