论软件产品知识产权保护技术手段的优先性(4)

　　一种方式具有知识共享的特征，在保留所有权和不保留任何权利这个传统著作权的两个极端之间，知识共享（creative commons）的方式则试图在两者之间保持某种弹性。这就使创作者可以“保留部分权利”[30]。因为知识共享提供了多种可供选择的授权形式及条款组合，所以创作者可与大众分享创作，尽管他授予了其他人再散布的权利，但他对该作品仍能保留某些权利。知识共享的诞生是为了避免现代知识产权以及版权法在信息共享方面的问题。比如对获得授权使用 Unix 操作系统的软件开发人员来说，因为他们也公开了相应的代码，他们当然也希望能够由此获得相应的利益。这种授权使用操作系统的做法在实践中非常普遍，而且对那些市场占有率比较高的操作系统来说，比如 BSD 等，[31]由于当今主流的系统大部分是建立在开放源社区代码基础上的，因此它们通常都是通过授权使用的方式提供给用户的。比如 Sun Microsystem，Citrix，IBM 以及其他一些比较重要的系统都是在 BSD 授权代码的基础上被广大用户所接受的。因此，从授权使用这个意义上来说，这些系统相对来说也是封闭的软件产品。
　　但由此引发的问题是，在相对封闭的软件产品和开放的开源社区这两者之间到底存在什么差别呢？Eric S Raymond 认为在开放性源社区内部，从 GPL 和 BSD 这两个授权模式之间就可以很清楚地看出这种差异。[32]支持 GPL 并由其提供的 copyleft 能够为开放源的开发者提供有力的保护，因为根据它的要求，在同一个授权下，其他开发者必须不间断地向其他人公布他们自己所做的修改。与此相反，以 BSD为基础的开发者却并不需要将这种变更在公共社区里向原开发者开放。[33]因此，目前大部分软件开发商都是根据 BSD 这个开放源模式开发自己的软件代码，从而是在市场上经营自己的软件产品，比如Red Hat 和 Citrix 等。对这类软件的开发商必须在公有领域维护这些软件，而且数量庞大的程序开发人员也需要不断地为该软件的升级和功能改进提供帮助。事实上，很多软件公司不但允许自己的员工使用该类软件而且也鼓励他们为这些软件的升级和改进提供帮助。目前，在文学界以及影视界也都出现了这种趋势，比如粉丝贡献文学（fan － contributed Literature）的出现。[34]由此可见，开放源社区的形成已经成了软件产品发展和经营的主要形式。同时，开放源代码形式的出现，无疑提高了软件的开发效率和降低了软件自身漏洞的风险，但这也给传统知识产权保护的模式提出了很多挑战。
　　（二）软件产品知识产权保护技术手段优先性的论证基于以上分析，随着软件开发和市场运行发生的变化，软件侵权行为出现了新的特征。与对软件知识产权保护的法律手段相比，某种程度上技术手段反而是一种更为有效的途径。
　　针对软件产品通过“逆向工程”受到侵权的事实，技术上的预防手段主要有两种，即：编写混乱代码和加密技术，其目的都是为了增加复制软件的成本和难度。相对而言，编写混乱代码并不是非常有效的方法，因为它只是对释放的代码重新改写，在此基础上编写出使人不容易识别的代码。而加密的方法却更具有实用性，因为释放的代码只有用户能够提供密匙的情况下才可以使用该软件。而且在之后的使用中，用户还要求开发者能够提供进一步的授权密码。但实践中，一般这类后继密码都内嵌于某些特定的硬件上，比如软件保护器，或要求在主要处理器上放置某种可信平台模块（TPM）。这种模块要求只有拥有密码的情况下才允许该软件运行。目前，通过将可信平台内置于新一代处理器上，从而避免在无授权情况下使用软件的方法越来越普遍了。[35]这种措施增加了盗版复制的困难和成本，从而为软件产品的知识产权提供了有力的反盗版保护。
　　就依靠加密技术保护软件知识产权的这种手段来说，一般都需要一个能将软件授权使用密匙分发给不同用户的附属系统，而且这种系统通常属于所有数字版权管理（DRM）技术的一大部分。[36]因此，正像大多数软件可以被“逆向工程”一样，这类对软件保护起着重要作用的附属程序也很容易被复制和变更，而且就连数字版权管理系统自身在实践中都因为人为的错误而很容易遭到破坏，这就造成通过技术手段对软件知识产权保护的困难和无奈。[37]因此，除技术手段以外，软件知识产权保护有时候还需要借助法律手段才能实现保护的目的。这种现状导致了美国于 1998 年通过了《数字千年版权法》（The Digital Millennium Copyright Act），[38]从而对破坏数字版权管理系统（DRM）技术的行为进行处罚。该法案适用于所有侵犯数字版权管理系统的行为，而不仅限于计算机软件，但一些团体认为该法案并不合理，因为在保护软件知识产权的同时，该法案也将对计算机安全进行合理的研究行为挡在了门外。[39]因此，从技术手段上对软件知识产权进行保护，目前为止仍然具有优先选择性。[40](作者：于志强，来源：政法论坛)