论软件产品知识产权保护技术手段的优先性(3)

　　针对复制源代码的行为，尽管软件开发商都能容忍这种实质性的侵权行为，但他们却并不希望源代码被大规模地复制。[15]现实中，这种大量复制源代码的侵犯知识产权行为主要发生在个人用户这个范围内。因为他们认为有些软件过于昂贵，而且开发这些软件的企业都是垄断性行业。这种态度决定了年轻人就像对待盗版音乐一样毫无顾忌地通过复制源代码的形式大肆使用盗版软件。[16]这种情况目前并非仅发生在中国，即便在对知识产权保护观念深入人心的欧美国家，现实中大量用户并没有遵守知识产权的法律规定，大量的商业盗版软件在这些国家的个人或企业的设备上运行着。[17]因此，对软件源代码“再使用”的行为逐渐成为当今主要的侵犯软件知识产权的行为。
　　除“再使用”源代码这种侵犯软件知识产权的行为以外，另一个主要的行为就是通过“逆向工程”（reverse engineering）对软件的侵权了。[18]因为在绝大多数国家，对程序代码的计算并不受法律保护，他们主要认为这些代码本质上就是一种数学的计算而已。[19]但如果某软件开发企业的竞争对手从相关程序中推导出该程序代码的计算方式的话，那么该竞争对手完全可以设计出与对方竞争的产品来，但其行为却并不构成对对方知识产权的侵犯。而且很多情况下，这种“逆向工程”甚至是直接对某个正在运行程序的代码进行拆卸或反编译，这就造成在软件社区系统内，这些通过“逆向工程”被破解的软件源代码可以在计算机之间任意传播。而且现实中，软件开发者在没有任何合作的情况下，仅通过“逆向工程”就可以从软件竞争者那里获得文件编制的相关内容，但这种情况反而不构成侵权。[20]尽管这样，软件开发技术人员完全可以从获得的文件编制内容中推出该软件是如何运行的，并进而编制出更具有竞争性的软件产品，因为详细的软件编制文件从某种程度上就是软件程序的源代码。因而软件开发过程中，如果能在他人开发软件基础上对程序进行合理优化或者功能扩展，那么该软件产品无疑就会更具竞争优势，而且诸如 BSD 这类授权开放源系统也是这样做的，这也从另一个方面推动了这种实质上侵犯软件知识产权行为的泛滥。[21]
　　三、软件产品知识产权保护技术手段的优先性--对新侵权行为方式的回应对知识产权的保护，既需要保护所有人的权利，也需要为知识能够共享从而服务大众提供保障，从而促进知识的创新和发展。[22]但是，随着新型侵权方式的不断变化，需要从新的视角来思考保护的角度。
　　（一）软件产品知识产权保护的难题：软件产品的封闭性与开源社区的开放性随着新的侵犯软件产品知识产权行为的出现，以及开放性开源社区的形成，如何对相对封闭的软件产品在开放性开源社区情况下进行知识产权保护是各国共同面临的一个难题。[23]尽管早在 20 世纪 30 年代，邱奇 － 图灵命题（Church － Euring thesis）[24]就已经明确提出了所有计算机程序的等价性。因此对那些处理同一事项的软件来说，无论编程人员使用的哪种编程语言开发的，它们都被视为“图灵等价”（Turing equivalent）。[25]
　　尽管如此，软件产品仍应作为知识产权保护的对象应该予以保护。但随着大量复制软件源代码以及“逆向工程”这种新的侵权行为的出现，以及开放性开源社区的形成，在对软件知识产权保护上遇到了新的难题。[26]
　　针对软件产品知识产权保护的方式，自由软件基金[27]通过通用许可证（GPL）的模式，[27]从而对编程人员编写的代码进行保护，并能确保该代码保留在公有领域。[29]但这种模式在软件行业通常被视为一种“被感染的病毒”，如果编程人员在开发其他软件的时候遵守了 GPL 要求的话，那么该软件开发人员就“中了 GPL 的毒”。这就是说，该软件开发人员只能将其自己新开发的代码置于共有领域。因此，对按照通用许可证模式开发软件的编程人员来说，当该软件进入商业领时，他们却发现就连他们自己都不能进入属于他们自己的 GPL 代码。这也是软件企业的一项政策，比如微软等。(作者：于志强，来源：政法论坛)