论软件产品知识产权保护技术手段的优先性(2)

　　（二）软件开放资源的出现--保护知识产权在软硬件保护上具有等置性正是因为软件产品的可替代性和在市场中处于配件的地位，用户才希望软件能够在一个开放的系统下运行，这样他们才有更多的软件可供选择。因此，运行程序的特定硬件平台必须能够相互兼容。比如，AMD 和 Intel 处理器就是一个具有兼容性的硬件平台，这样同一个操作系统或者同一款软件才可能在不同硬件平台上完美运行。由此可见，运作的平台是否对不同软件竞争者开放，是决定用户是否可以选择不同软件产品的关键。[5]为了增强竞争性，软件行业通行的做法就是有意地使用隐蔽性的界面或者通常在短期内不断升级硬件，其目的就是在提供可兼容性的竞争者中能够有力地阻止其他商业竞争对手。[6]
　　同时在互联网时代，软件在用户和网络服务商之间，不但两者形式上有别，而且在信息传递中，软件在两者之间的作用也并不对称。比如用户一般使用简单的软件，比如 IE 浏览器，就可以通过互联网从供应商那里获得信息，但对 Amazon，Google，Facebook 这些网络服务商来说，它们却必须使用非常复杂的软件系统才能满足大量用户的需要。由于用户使用的这类软件，其开发和维护的成本就比较低。因此，实践中软件开发者一般都向客户赠送这类软件。这就造成软件行业的商业模式发生了转变，从出售软件本身到从各种服务中回收成本，比如从服务商提供的广告，支付的下载服务等方面来获得利润和回收软件开发的成本。这就导致了软件开放性资源的出现，因为对软件开发者来说，随着网络经济的发展，通过直接出售软件来获得利润的方式已经显得并不重要了。而且现在很多电子类产品都将软件直接和硬件绑定在一起来销售，用户在购买硬件的时候已经支付了相应软件的费用。对一些比较昂贵的软件来说，现在软件开发者更愿意将软件绑定到硬件上，从而通过所谓的硬件升级来获得相应的利润。
　　由此可见，随着软件开放资源的出现，如今软件产品在市场上完全是以另外一种全新的形式在竞争。很多情况下，软件都内嵌到了相应的硬件中，这样就使软硬件紧密地联系在一起，而且随着计算机技术的发展，硬件领域也发生了很大的变化，只要设计人员借助特定的软件就可以对硬件进行描述。[7]而且软件的升级和后期的维护，也需要硬件的配合和同步发展。因此，传统软硬件之间的关系如今已经发生了新的变化，软硬件之间完全是你中有我，我中有你。[8]在这个前提下，要有力的保护软件产品的知识产权，相应的规定在软硬件上应该具有同等的价值。[9]同时，网络的迅速发展也使这一要求变得越来越紧迫，因为在得到授权许可或者进行相应的支付后，软件就可以直接下载到新的硬件上。这种情况下，软件就变成了一种开放性的资源。随着网络的发展，非法复制软件和升级的行为变得越来越容易，这无疑给软件知识产权保护提出了新的挑战。[10]
　　二、源代码的“再使用”和“逆向工程”--侵犯软件知识产权行为的新形式随着软件开放源代码以及软件新的市场竞争形式的出现，传统侵犯软件知识产权的行为方式也发生了很大的变化。目前针对软件产品的侵权行为主要包括复制源代码和“逆向工程”（reverse engineering）。[11]
　　由于大部分软件都绑定在了硬件上，用户在购买硬件的同时事实上已经支付了相应软件的费用，包括之后软件的升级费用。因此以牟利为目的大规模复制操作系统软件的传统盗版行为，如今已不再属于威胁软件产品的主要侵权行为了。[12]但随着软件源代码的出现，个人用户复制源代码的行为逐渐成了如今软件产品主要的侵权行为方式。尽管社会，包括很多软件开发企业已经认可了对源代码的“再使用”这种侵权方式。软件开发中，一些企业直接用他人的源代码主要基于两个目的：其一，现有软件已包含有诸如需求扑捉和解决，以及设计测试等软件编写开发的重要内容，复制源代码在开发新的软件时可以节省诸多的投入和费用；其二，现有软件的技术一般在实践中都已经比较成熟，而且软件自身的漏洞和不足也比较少，因此直接复制这些源代码就可以充分利用该软件业已成熟的技术和优势。[13]比如目前被广泛使用的编程语言 C + + ，其实该语言就是建立在 C 语言的基础之上，因为该语言基本已解决了人们遇到的很多实际问题。由此可见，这种实际情况影响着人们对重复使用他人源代码的基本态度。同时，受开放源代码运动的影响，不同社会对“再使用”源代码的理解也存在差异。[14]因此，持续不断地使用源代码中开创性解决问题方法，以及编写代码成熟的技术在软件开发行业就显得非常普遍。由此可见，与直接拷贝操作系统这种传统侵犯知识产权行为不同，通过“再使用”源代码成熟的技术以及开创性解决问题的方法，这虽被现实地接受，但其实质上构成了对软件产品知识产权的侵犯。(作者：于志强，来源：政法论坛)