我国驰名商标反淡化制度应当缓行(6)

　　商标反淡化制度第二个方面的限制，是规定不可依据本条规定以弱化或丑化为由提起诉讼：（1）由其他人对驰名商标所作的不是将它作为他自己商品或服务来源的指示，而是作为包括指示性合理使用或描述性合理使用在内的合理使用，或者为了便于作出这些合理使用而实施的行为，包括下列相关使用行为：①为消费者提供比较产品或服务机会的广告或促销；②验证和滑稽模仿、讽刺或评论驰名商标所有人或驰名商标所有人的商品或服务的行为。（2）所有新闻报道和新闻评论的形式。（3）所有对商标的非商业性使用。”对商标反淡化的适用条件和不视为商标淡化的例外情形作出规定，犹如两道保险，很好地预防了商标反淡化救济泛滥，避免了可能对社会公共利益造成的不当冲击。
　　我国最高人民法院的《解释》，引入了淡化理论，却没有对商标淡化的适用对象作出明确的严格限制，也没有规定商标淡化或商标侵权的例外情形，这很可能加剧我国驰名商标保护的混乱局面。我国由于种种原因，每年通过不同的渠道批量生产成百上千个驰名商标，成为世界上驰名商标数量最多最滥的国家。[36]目前驰名商标的认定方式和集中公布的做法，已经使驰名商标制度名声狼藉，《解释》引入商标反淡化制度后，如果不合理限定其适用范围，将不仅使被认定的驰名商标头顶光环，让商标权人不正当地获取“强势广告资源”，更为重要的是商标反淡化制度将极大拓展驰名商标的保护范围，从而让驰名商标权人获得实质性的利益。由此，不法经营者通过钻营获得驰名商标认定的动力将更大，驰名商标制度将更加积重难返。这将与《解释》旨在“消除驰名商标的‘神化’和‘异化’”，“完善人民法院对驰名商标的司法保护制度，增强司法保护的权威性和公信力，维护公平竞争的市场经济秩序，积极服务国家经济发展大局”[37]之初衷相背离，《解释》未合理限制商标反淡化制度之消极效应不可不察。
　　五、结语
　　虽然商标反淡化制度已经成为驰名商标保护的国际发展趋势，而且我国司法实践也有不少案件依照商标淡化理论作出裁判，[38]但整体而言，我国尚不具备实施该制度的基础：在理论上缺乏对该制度必要的深入研究，在现实生活中缺乏能够真正适用该制度的本土化品牌。
　　首先，我国理论界对商标反淡化制度的研究还相当欠缺，现有的少量研究也大多停留在对国外相关制度的简单评介层面，对国外大量质疑该制度的相关观点甚至没有介绍和评析过，对于该制度可能与商标反混淆制度之间的重叠与冲突，该制度对我国经济文化发展的潜在风险，尚未充分认识，对于我国引入该制度的必要性、合理性和可行性也都没有进行深入论证。因此，商标反淡化制度于我国理论研究而言，仍然是一片荒芜之地。理论沉淀之薄弱，难以保证匆忙出台的商标反淡化制度之科学性与合理性。
　　其次，我国根本不具有引入商标反淡化制度的现实基础。我国驰名商标的认定已经蜕变成为一种荣誉称号，驰名商标的数量也已经泛滥成灾，而且我国国内的驰名商标远未达到可以适用反淡化制度的程度。如果作出商标反淡化规定，要么因为不具有真正够格的驰名商标而使得该制度出于闲置状态，要么使不适格的商标获得过度保护，进一步加剧商标权人利益与社会公共利益之间的失衡。正如美国法官霍姆斯所说的，“除非从调整现状中能够获得明显的利益，否则立法这种笨重而昂贵的机器就不应当开动。如果不能取得良好的效果，法律的干涉就是一种罪过。”[39]在没有充分证据表明适用商标反淡化制度的效益远远大于其潜在成本之前，我国的商标反淡化制度应当缓行。
　　注释：
　　[1] 《最高人民法院知识产权庭负责人就公布<最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释>答记者问》,httP://iPr.chinaourt.org/public/detail.php?id=864,2009年10月20日访问。(作者：邓宏光，来源：法学)