我国驰名商标反淡化制度应当缓行(4)

　　三、《解释》错误地将商标混淆作为构成商标淡化的前提
　　《解释》第9条将商标淡化和商标混淆糅合在一起：一方面，规定“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”这种典型的商标淡化情形是一种损害；另一方面，又拘于《商标法》第13条的限制，该损害获得救济还需要以“误导公众”为前提，而“误导公众”又贯穿和体现了商标混淆理论。因此，根据《解释》第9条的规定，我国商标淡化成立以存在“误导公众”（即商标混淆）为前提。那么，淡化的成立是否需要以存在混淆的可能性为前提？笔者认为，不管从理论上、立法上还是国际司法实践的角度来说，该问题的答案都是否定的。
　　从理论上来说，淡化理论与混淆理论是两种相关联系而又相互区别的商标保护理论。防止混淆与防止淡化，最终的目的都是为了保护商标的显著性，防止商标权人的商誉被他人不正当地利用。然而，两者对商标显著性的保护角度不相同。[17]商标混淆是通过将不同的标识指向同一个来源出处，而使得商标权人遭受损害，商标淡化则将同一个或近似标识指向不同的来源出处，从而降低商标的显著性，因此，反混淆是为了保护商标具备标示特定出处的能力，而反淡化则旨在强化商标与其他商标之间的区别。[18]如果将商标混淆比喻为“同义词”（不同的词含义相同或近似，不同的商标标识只是与商标权人相联系），那么商标淡化则类似于“多义词”（一个词具有多种含义，一个商标标识与多个不同的经营者相联系）。[19]另外，两种理论的立论基础也不相同。商标混淆理论以保护消费者利益为基点，从消费者是否可能产生混淆的角度判断是否构成商标侵权，而商标淡化理论则是从商标权人的利益出发，看对方的商标标识使用行为是否导致其利益受到损害。商标混淆理论将商标视为一种交流的工具，而商标淡化理论则将商标作为财产对待。[20]反混淆和反淡化制度的目标一致而路径不同，两者存在重合之处，但绝不可能完全相同，不可能用一种来取代另一种，它们共同构成了商标保护制度这架马车上并行不悖的双轮。
　　从立法的角度来看，不管美国《兰哈姆法》还是欧盟的《欧共体商标条例》，抑或是保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织联合推荐的《联合建议》，只要是承认商标反淡化制度的国家和地区，都将商标淡化作为独立于商标混淆之外的商标侵害行为。美国《兰哈姆法》甚至旗帜鲜明地指出，不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性，只要减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别力和显著性，就构成淡化。因此，从各国商标立法的角度而言，淡化的成立绝对无需以混淆为前提。
　　从司法实践的角度看，英国早期曾有判例错误地认为，商标淡化的成立需以商标混淆为前提，此后英国和欧盟法院通过一系列判断纠正了该错误观点。英国米尔特法官在Harrods. v. Harrodian School Ltd.商标纠纷案中指出，除非对商誉的损害是作为混淆的充分证据，否则将损害的观念延伸到假冒侵权中是不可接受的。其认为，原告坚持认为同时存在混淆和损害，但认为这种损害是一种不依赖于混淆的损害，这种观念是令人难以接受的。[21]在Baywarch Production Co.Inc.v.The Home Video Channel商标纠纷案[22]中，法院从两方面论证适用商标淡化条款需以存在混淆的可能性为前提：首先，商标混淆条款仅仅适用于双方当事人使用的商品是相同或者类似的情形，商标淡化条款仅适用于侵权商品与“注册商标核准注册的商品或服务不类似的”情形，对不类似的商品给予保护力度反而比对类似商品的保护力度更大，从逻辑上来说是完全不合理地。其次，法院引用先例进一步论证，不可能存在没有混淆而“利用了商标的显著特征”或对该商标的声誉造成损害的情形。[23]英国法院的这种观点，受到了理论界和实务界的强烈批评，其中最典型的就是Audi-Med 商标异议案。[24]在该案中，一位助听器和相关产品的制造者想注册Audi-Med商标，德国奥迪（Audi）轿车制造商提出异议，双方争议的焦点在于能否以商标淡化为由驳回商标注册申请。该案主审法官暗示了前述Baywatch案判决思路的错误。商标审查员认为，《英国1994年商标法》允许在不存在 混淆的情形下以淡化为由对商标注册提出异议。此外，欧洲法院先后多次重申混淆的可能性不是认定淡化的前提条件。[25]因此，到目前为止，欧洲的态度非常明确，商标淡化条款的适用，不需要以存在混淆的可能性为前提。(作者：邓宏光，来源：法学)