我国驰名商标反淡化制度应当缓行(5)

　　从以上的分析可以看出，反淡化本与反混淆平起平坐，《解释》第9条将它屈身于反混淆条款之下，规定淡化的成立需以混淆为前提，从而违反了商标法理论，也与国际商标反淡化法的立法趋势相悖，难谓妥当。
　　四、《解释》未合理限制商标反淡化的适用范围
　　商标权人的利益和社会公共利益，都是商标法立法应当考量的因素，任何一方的正当利益，都不应当忽视。我们无法抗拒商标权扩张保护的潮流，同时也应清晰地认识到，以维护市场公平竞争为核心的社会公共利益缺乏代言人因此，我们对社会公共利益应当倍加呵护，悉心照顾。例如，美国国会在制定《兰哈姆法》时就提出，即使以牺牲商标所有人在特定市场上的控制力为代价，商标保护也需要为公平竞争预留足够的空间。[26]美国国会在1988年审议《商标反淡化法修正案》时就是由于其未规定不视为淡化的例外情形，因而否决了该修正案。[27]欧盟更是在《欧共体商标指令》和《欧共体商标条例》的开篇中提出，建立统一的市场，消除阻碍商品和服务自由流通的障碍，建立一种竞争不被扭曲的秩序，是推动欧盟通过《欧共体商标指令》和《欧共体商标条例》的主要动因。欧洲法院也多次强调，保护社会公共利益，建立一种不被扭曲的竞争秩序，是《欧共体商标条例》的重要目标。[28]因此，任何制度的构建或完善，都应分析它是否有助于更好地实现利益平衡。对于淡化制度来说，它提升了对商标权人利益的保护，为了平衡社会公共利益，应当作出适当的限制。商标反淡化制度的限制体现在两个方面：第一，限定反淡化的适用对象；第二，规定不视为淡化的例外情形。
　　商标反淡化制度第一个方面的限制是限定该制度的适用对象。商标反淡化制度适用于驰名商标，但并非所有的驰名商标都可以适用该制度，还需要考虑该商标的知名度和显著性。从驰名商标的知名度而言，并非普通的驰名商标（即某个行业相关公众所知晓的商标），而是为大多数普通公众所熟知的驰名商标才有资格适用反淡化。这一点在前述《联合建议》和美国《兰哈姆法》中都有明确的规定。例如，《联合建议》一方面肯定了商标反淡化制度的合理性和必要性，另一方面在其第4条中特别规定，成员国可要求驰名商标应当为大多数公众所熟知才能获得反淡化救济，并以此降低商标反淡化制度对社会公共利益的冲击。美国在2006年修改《联邦商标反淡化法》时，将商标淡化的对象限定为驰名商标，这里所谓的驰名商标，是指被美国普通消费大众广为知晓并视为指示商品或服务唯一来源的商标。可见这种要求是非常高的。美国在2006年之所以明确提高这种适用条件，起草者的解释是“淡化是对极其少的驰名商标的特别损害，反淡化也仅仅为了防止可能导致损害驰名商标显著性或声誉即降低品牌力的行为”。[29]如果没有对适用反淡化制度的商标作出这种近乎苛刻的限制，商标反淡化法将成为乖戾无常的法律，因为任何商标，不管其知名度多低，也不管其固有的显著性多弱，权利人都可以拿起反淡化这种武器。[30]如果任何人都可以将商标反淡化作为常规武器使用，并以此禁止在所有的商品上使用相同或近似的商标，她讲打破商标法本身已经建立的公平竞争与自由竞争之间的传统平衡。[31]
　　即便是为了大多数普通公众所熟知的驰名商标，在适用商标反淡化制度时，还需要考量该商标的显著性。最初商标淡化理论的适用，不仅要求商标非常知名，而且还应当是臆造商标。臆造商标是完全为了作为商标使用而杜撰或挑选的单词，臆造商标的数量在理论上可以无穷无尽，对竞争者选取商标和在商业上使用该文字进行表述所在造成的不利影响几乎可以忽略不计，因此对臆造商标的保护不会阻碍他人的有效竞争。[32]此后，虽然反淡化条款的适用扩大到了像“可口可乐”等全球知名的描述性商标，但对于固有显著性不强的描述性商标和暗示性商标，法院在适用反淡化条款时都特别谨慎。例如，在欧盟，要证明申请注册的商标构成了不正当地利用了在先商标声誉或显著性之淡化行为，必须证明在先商标于是申请注册的商标指定使用的商品或服务之间存在某种特定的观念联系，如果在先商标或在后商标是描述性商标或暗示性商标，那么就不应当假定这种联系将价值或商誉从异议人处转移到申请人处。[33]例如，在Audi-Med商标异议案中，奥迪公司对申请注册在助听器上的Audi-Med商标提出异议，认为它将不正当地利用Audi商标的显著性或声誉，认为这种利用源于Audi与高科技之间的联系。商标审查员认为，由于两个 商标都使用普通文字而不是臆造词汇，要证明存在“不正当地利用”是非常困难的，因为在这种情况下，与其说申请人利用了异议人商标的显著特征，不如说申请人和异议人一样都是利用处于公有领域的文字。[34]如果像我国法院在“舒肤佳”商标纠纷案中将“safeguard”认定为“驰名商标”，根本不顾及该词是一个普通词汇，具有“保安”、“安防”或类似的含义，而将“safeguard”商标的保护范围扩张到防止专门从事安防工作的公司将“safeguard”注册为域名，[35]那么所有被认定的驰名商标，都可以漫无边际地得到保护，商标权人利益与社会公共利益之间将严重失衡。(作者：邓宏光，来源：法学)