我国驰名商标反淡化制度应当缓行(2)

　　欧盟为统一和协调各成员国的商标立法，通过了《欧共体商标条例》，其中对驰名商标的保护也包括了防止混淆和防止淡化两种。《欧共体商标条例》第9条规定：“共同体商标应赋予商标所有人专用权，商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中实施以下行为：（a）将任何与共同体商标相同的标识使用在与共同体商标注册的商品或服务相同的商品或服务上；（b）将任何与共同体相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上，如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能，这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性；（c）将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务不类似的商品或服务上，如果共同体商标在共同体内享有声誉，且该标志的使用将无正当理由地利用或损害该共同体商标的显著特征或声誉。”该条例将商标淡化作为一种独立于商标混淆的侵权行为，其包括了不正当地利用在先商标、不正当地损害在先商标的显著特征以及不正当地损害在先商标的声誉三种情形。[4]
　　美国对驰名商标反淡化的规定不同于欧盟。美国《联邦商标反淡化法》界定了商标淡化的两种类型，即弱化和丑化，规定了不视为商标淡化的例外情形。美国在1995年通过《联邦商标反淡化法》以后，先后于1999年和2006年进行修正，商标反淡化的救济力度得到了加强，商标淡化的证明标准得以澄清，商标淡化的免责事由进一步完善，美国《联邦商标反淡化法》日臻完善。[5]
　　商标反淡化，不仅成为驰名商标保护的国际发展趋势，在理论上也能够找到相应的支撑。在1924年德国判定“Odol”漱口水商标案后，美国有学者认为：“现代商标的价值在于其销售力……而这种销售力又取决于商标的独特性……这种独特性将由于被使用在相关或不相关的商品上而受到损害或削弱。”[6]在他看来，即使不存在混淆的可能性，将驰名商标使用在不相同的商品上，公众在看到后一种商品上使用的商标时会想起前一种商品，在后使用人将因此而获得利益，在先使用人的商标则可能减损其销售力，在先使用人的利益将因此而受到损害。的确，将驰名商标使用在根本无关的商品或服务上，消费者不可能相信该商标的使用行为与 驰名商标所有人有任何经济上的关系，但由于过滥地使用该驰名商标，将会导致消费者的“审美疲劳”，驰名商标在消费者心目中的地位越来越低，其吸引力也越来越小。如果将他人驰名商标使用在色情淫秽等让人产生不良印象的产品或服务上，将直接降低该商标的形象。为了保护商标的吸引力，在防止商标混淆外再规定商标反淡化条款，具有其合理性。
　　因此，《解释》第9条引入商标反淡化制度，在很大程度上顺应了驰名商标保护的国际发展趋势。问题的关键是，《解释》通过对《商标法》第13条规定的扩张解释引入了商标反淡化规定，而我国《商标法》第13条是否有商标反淡化的因子，殊值探讨。
　　二、《解释》引入商标反淡化制度缺乏法律基础
　　笔者认为，我国《商标法》第13条并未包含商标反淡化的内容，《解释》第9条以《商标法》第13条规定为基础引入商标反淡化制度，显得无根无据。
　　我国《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请的商标是复制、摹仿或者翻译他人在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”有学者据此认为我国已采纳了商标淡化理论。[7]还有学者提出，该条规定实现了驰名商标在非类似商品（服务）上获得保护，由相同或者类似的商品扩大保护到了不相同也不类似的商品上，已经不再是混淆理论所及的范围，只能建立在淡化理论的基础上。[8]也有观点认为，“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”表现在不相同或者不相类似的商品或者服务上，更多是导致驰名商标的显著性受到削弱，使驰名商标在公众心目中代表唯一、独特的商标形象降低，这就是“淡化”的本质。[9]笔者认为，这些解读值得商榷。(作者：邓宏光，来源：法学)