商标与商誉关系的再思考——由“王老吉”商标的法律纷争说起(7)

　　in Trademark Law, 86B.U.L.Rev.547, June, 2006, p.548-549.
　　[18]Irene Calboli,Trademark Assignment "with Goodwill":a Concept Whose Time has Gone,Florida Law Review,September 2005,p.811.
　　[19]在学理上，人们又将商标必须与营业资产一同出售的规则称为“禁止总括性转让”规则。对该规则合理性的论述可参见[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第236～239页。
　　[20]J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition(4th),Thomson Reuters/West,2008,§18:39.
　　[21]事实上，早在19世纪60年代有关商标应否被视为财产的讨论中，人们的一个最大顾虑便是，一旦承认商标的财产地位进而允许商标的转让，这是否构成对消费者的欺诈？从这一角度观察，法律要求商誉必须随同商标一并让与似乎有效的解决了这一难题。
　　[22]参见黄汇：《商标权自由转让的合理性》，载《电子知识产权》2008年第3期。
　　[23]J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition(4th),Thomson Reuters/West,2008,§18:11.
　　[24]此种商标权交易方式原本是为解决商标侵权纷争而设计，但近年来也被广泛应用于贷款抵押担保活动。参见Irene Calboli,WhatIf,After All,Trademarks were "Traded in Gross"? 2008 MICH.ST.L.REV.345。
　　[25]所谓自由转让主义，是指商标权是否与企业营业一并转让完全取决于双方当事人的意愿，法律对之不附加额外条件；所谓折中的自由转让主义，是指允许商标权与企业或企业商誉分割转让，但法律同时要求此种转让不能造成公众对商品的来源或品质发生误认。参见张耕等：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版，100～101页。
　　[26]参见曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第70～71页。
　　[27]参见卞耀武主编：《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年版，第16页。
　　[28]黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第23页。
　　[29]Barton Beebe,The Semiotic Account of Trademark Doctrine and Trademark Culture,edited by Graeme B.Dinwoodie and Mark D.Janis,TrademarkLaw and Theory: A Handbook of Contemporary Research,Edward Elgar,2008,p.45.
　　[30]李琛：《名教与商标保护》，载《电子知识产权》2005年第5期。
　　[31]刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2007年第3版，第21页。
　　[32]现代商标的销售力主要是通过商标所具有的象征意义得以体现的。也正基于此，有人认为，现代社会中的商品在具有使用价值和交换价值之外，还具有第三种价值--符号价值，而将商标作为消费对象则是此种符号价值得以实现的基本手段。
　　[33]朱谢群：《创新性智力成果与知识产权》，法律出版社2004年版，第129页。
　　[34]谢晓尧，：《论商誉》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第3卷），商务印书馆2008年版，第337页。
　　[35]有学者将商标的价值定位为联系的价值，即特定商标符号与特定商品之间的联系。参见郑其斌：《论商标权的本质》，人民法院出版社2009年版，第78～79页。
　　[36]以“三鹿”奶粉事件为例，尽管“三鹿”公司因“三聚氰胺”奶粉事件而声名狼藉并最终破产，但“三鹿”商标的显著性却并未随公司商誉一并消散，而这也正是“三鹿”商标以及相关保护性商标能够以730万元的价格得以成功拍卖的价值基础。
　　[37]最为明显的例证便是，加多宝公司那句脍炙人口的广告语已经由之前的“怕上火喝王老吉”改为“怕上火喝加多宝”。(作者：徐聪颖，来源：网络)