商标与商誉关系的再思考——由“王老吉”商标的法律纷争说起(2)

　　v. Bolton”案中，曼斯菲尔德法官也认为，以他人的名义或标记销售自己的药品的行为无疑
　　属于本院管辖的欺诈行为，但在本案中，原被告所使用的相同标记已经成为相关药膏的通用名称，因此没有证据表明被告意图混同原告的药品，故诉讼不成立。值得一提的是，由于当时衡平法院的管辖权范围仅限于业已确立的合法权利（established legal right）,这使得衡平法院对商标案件的审理仅具有辅助性，当事人主张的合法权利必须首先通过普通法院的审理获得确定。这使得该种合法权利其实与独占权（exclusive right）相去甚远。Cranworth大法
　　官认为，“商标权与版权不同，其实际上只有在遭受侵犯时才能被证明存在，这是一种由当事人以选定的标记识别其商品的权利，能够阻止他人利用相同的标记贩售自身的商品，如果其目的在于误导公众进而损害标记所有者的利益。”[3]而兰代尔大法官更是明确指出，一个人不能通过伪装将自己的商品当做是别人的商品出售，他既不能被允许实施欺骗，也不能利用各种手段以达到欺骗效果，而这就是普通法院和衡平法院给予救济和保护所应遵循的原理。[4]与英国类似，美国法院在早期审理商标案件时也通常认为，如果缺少证据证明被告存在欺诈的意图，那么原告所受到的商业利益损失只能被视为是被告公平竞争的结果。不仅如此，美国衡平法院在行使管辖权时也并未将商标作为财产对待，而是基于规制欺诈和防止不诚实商业移转的考虑，对经营者的不正当商标仿冒行为进行干涉。换言之，衡平法院介入商标纠纷的基础并不在于对当事人商标财产权的承认，而是基于衡平意义上的侵权（equitable tort）。这正如审理“Brooklyn White Lead Co.v.Masury”案的法官所言，如果说有权利，那也只是源自使用和值得提倡的合法竞争，这是一种经营者用以向消费者标示、出售其商品的权利，任何导致欺骗的虚假陈述都将构成对该权利的侵犯。[5]
　　尽管将商标获得保护的基础定位于防止欺诈符合人们对商标的基本功用认知，然而自19世纪中期以来，商标财产化的观念却日渐兴起。原因有三：第一，对“欺诈”原则的固守极大地提高了商标保护的门槛，使当事人难以获得充分的救济。一般而言，对有无欺诈的判定主要从“主观故意”、“侵害结果”以及“虚假陈述”等三方面加以把握。但在司法实践中，原告方很难对这三方面因素一一加以证明，这使得法院不得不对欺诈原则做扩大解释，而这一松动无疑会促使人们对商标保护的基础进行重新审视。以英国为例，在1824年由英国王座法庭审理的“Sykes v.Sykes”案中，虽然被告对直接购买其产品的零售商并未做任何不实陈述，但法官认为，被告明知其产品会被零售商欺骗性的出售给消费者，其实质就是在做虚假陈述。[6]而在1833年由王座法庭审理的另一起案件中，虽然陪审团裁定被告产品的质量并不差，并且也没有证据证明原告的商业利益就此受损，但基于被告获取原告产品的封皮并利用其进行欺骗性销售的行为，法官仍旧支持了原告的救济请求。[7]此外，在1833年由英国衡平法院审理的“Millington v. Fox”一案中，Cottenham法官更是认为，有关欺骗意图的证据并不构成给予禁令救济的必要条件。[8]第二，从商标财产化的深层原因看，随着社会生产力的不断提高以及交通、通讯设施的改进，生产经营者的商品销售和竞争空间也在由某一局部地域逐步向全国范围扩张。在这一历史背景下，人们开始愈发关注商标的竞争功用。为有效维护商标的识别功能，强化以对商标的控制利用为核心内容的商标财产化几乎是商人们的本能诉求，而以Westbury勋爵为代表的司法界人士也与之遥相呼应，在审判实践中发起了一场持续的商标财产化运动。[9]第三，作为对商人利益诉求的回应，英国立法机构自19世纪中期以来也开始考虑如何能够使经营者对其商标的排他性权利更加明确。对此，一份于1862年由商人提出的制定统一商标注册制度的建议引发了国会的激烈讨论。[10]尽管这一建议因反对声音过大而未能立即得以实现，但以此为契机，英国最终于1875年确立了商标注册制度。[11]而在这一立法转变中，英国民众对商标的财产属性又有了进一步的认识。在当时的人们看来，“如果商标获得注册，则自发出商标注册证的那一刻起，它就当然成为该注册证上列名者的财产了”。 [12](作者：徐聪颖，来源：网络)