商标与商誉关系的再思考——由“王老吉”商标的法律纷争说起(3)

　　值得注意的是，出于对防止垄断公共符号资源的警觉，许多法院商标财产化的认识摇摆不定。例如，在“Singer v. Loog”一案中，尽管Watson勋爵认为原告对“Singer”标识享有专有权，但却同时指出，没有理由给予原告权利以更高水平的保护。如果其不能证明公众在本案中遭受了欺骗或者有合理的欺骗可能性存在，那么就无权制止他人对该标识的使用。[13]面对混乱无序的商标财产化认知，较为折中的策略是，根据词源的差异把商标划分为两大类别，其中，将应用在特定类别产品上的臆造或任意词汇称之为技术型商标（technical trademark）,并对其给予商标侵权救济；而将在商业活动中所使用的姓氏、地理名称、描述性词汇等称之为商业名称（trade name）,对之给予反不正当竞争救济。即便如此，人们对商标应否被作为财产对待仍心存疑虑。从当时商标所受到的保护看，法院的目的并非为了鼓励经营者创造更多具有原创性的商标符号，而是为了保护消费者免于遭受欺诈以及维护商家辛苦赢得的声誉，至于商标权人所获得的禁令救济，一般仅限于在特定的地理范围内禁止对该商标进行直接的竞争性使用行为，而这也与当时的对世性财产观颇为不符。为妥善解决这一逻辑困境，人们开始将关注的焦点由商标本身转向其代表的商誉。美国联邦最高法院在1877年审理“McLean v. Fleming”一案时就曾明确指出，法院管辖此案的基础在于，当事人对其在商业活动中形成的商誉以及所选择的用以扩大和保有商誉的标识符号拥有巨大利益。[14]直至20世纪初，人们对商标保护的主流认识业已转变为：“商标本身并不重要，它不过是更重要的东西即商誉的有形载体，商誉是实体，商标不过是其影子，只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产。”[15]通过引入商誉概念，人们原本在商标权保护问题上所面临的诸多困惑均得到了很好的解释，[16]自此，商标与 商誉的紧密结合变成为商标法律制度得以不断发展完善的重要理论支点。
　　二、商标与商誉必须如影随形吗？
　　虽然商标与商誉的结合对于人们最终确立商标财产化观念具有非凡的意义，但这一理论并非无懈可击，特别是在商标权的转让问题上，以保护商誉为重心的商标财产理论所给予的解释似乎总是显得不那么顺畅。
　　从理论上讲，既然商标是财产，则其当然具有可转让性。但另一方面，受商誉是商标权保护基础这一理念的影响，人们很容易形成如下推论：商标无法脱离商誉而独立存在，商标也不能抛弃商誉而单独转让。在当时的人们看来，如果允许商标单独让与，将会使贴附有同一商标的产品之间的一致性受到破坏，而这不仅会令商标权受让方获得其原本不该享有的经济利益，也会对消费者利益造成损害。为此，美国1905年《商标法》第10条规定，注册商标可连同该商标所承载之营业商誉一并转让。然而该规则所面临的最大问题是，商誉究竟是什么，其如何被转让？事实上，尽管商誉一词在当时被频繁使用，但人们对商誉的认知却相当模糊，以至于只能用比喻的手法来加以描述。[17]鉴于商誉本身具有虚无缥缈、模凌两可的特性，人们在司法实践中采取了一种变通方法，将商誉与营业联系在一起，认为经济活动的成功以及相应商誉的创建，在很大程度上都取决于公司的营业结构。[18]循此思路，人们将营业资产的转让与否作为判断商标权转让的基本依据。[19]例如，在美国1901年审理的“MacMahanPharmacal Co.”一案中，主审法官便认为，如果商标权人的整体营业并未随商标一并转移于受让人或被许可使用人，则商标权本身也不能转让或许可给他人。[20]然而在本文看来，这一逻辑推导却存在以下三方面问题：
　　第一，从法律强调商标与商誉必须连同转让的初衷看，其原本是为了确保相关产品在转让前后的一致性，避免消费者因产品品质的急剧变化而遭受欺骗。[21]但在现实生活中，受优胜劣汰竞争法则的驱使，生产者往往根据市场需求的变化灵活调整其经营策略，这就意味着，产品品质的适时变动原本就是市场竞争题中之义。有鉴于此，那种强行要求商标受让方的产品必须与转让方的产品保持一致的做法显得过于机械僵化，不利于经营者在市场上开展有效竞争。[22]另一方面，上述担忧也忽略了公众在消费决策方面所具有的自主能动性。美国学者罗格斯在1939年向美国国会的陈述中就曾指出，“这种认为商誉不随商标一并转让会导致欺骗的观念其实是完全错误的……此种欺骗与商誉的转让无关，它仅仅涉及商标受让方对商标的使用，只要进行准确的标识，欺骗就能够被克服。”[23]退一步而言，即便消费者依据“路径依赖”购买了商标受让方的产品，并且获得了与往昔不同的消费体验，其也会以“用脚投票”的方式表达消费立场。第二，在经济飞速发展的今天，随着商标在消费社会中扮演的角色愈发重要，人们的商标权交易活动也更加多样化，而我们很难用商标与商誉必须连同转让的原理对之进行解释。例如，近年来，一种新的商标权交易方式--“商标权转让及再回许可”（trademark assignment and licenses-back）在商业实践中得到了越来越广泛的应用。[24]在该种商标权交易中，商标权的受让方（同时也是许可方）本身很可能不是产品的生产经营者，其受让的目标也并非通过生产产品来获利，而只是为了获得对商标本身的控制权。在这种情形下，商标权的转让其实是与转让方的商誉相分离的，然而此种分离非但不会对消费者造成欺骗，反而有利于保护消费者的利益，并能够最大限度地实现商标的价值。(作者：徐聪颖，来源：网络)