我国无主作品著作权保护的司法困惑与破解路径(5)

　　2.诉讼中的无主著作权确认
　　首先，单纯的无主著作权确认之诉。确认之诉是指当事人向人民法院起诉请求确认当事人双方某种权利义务状态的诉讼。此类诉讼一般因国家或作品的使用人与其他民事主体单纯就著作权归属的纠纷而产生。国家与作品的使用人为使自己的著作权归属主张得到确认，以消除著作权归属不明而致权利行使被阻碍的不利状态，其具有诉的利益②。即国家或作品的使用人起诉请求确认著作权无主，从而获得著作人身权保护资格或对作品的无偿使用权，因此可作为原告提起单纯的无主著作权确认之诉，以确认著作权无主的状态。
　　其次，著作权侵权时提起的是否无主确认之诉。侵权诉讼的原告必须证明自己是受侵害权利之主体，否则无侵权可言，在侵害著作权案件中同理。而原告非著作权人往往是被告抗辩的主要理由之一。在此情况下，便需要法院在诉讼过程中先对著作权的权利归属状态进行认定。在国家认为行为人侵害了由其管理与保护的著作人身权而提起诉讼时，应当先证明该著作人身权无主，才能取得该案原告资格；而在原告认为作品的使用者侵害了著作财产权时，被告可通过证明该著作财产权在客观上或者经法律推定无主，从而免去侵权责任。
　　（二）确定无主作品著作权侵权之诉的适格原告
　　无主作品著作权侵权之诉根据受侵害之著作权的种类，可分为两种：第一种是主观上的无主著作财产权受侵害的诉讼。具体是指真正的著作权人认为作品的使用者以著作权无主为由未取得其同意并支付报酬而使用作品，侵犯了其著作财产权，从而提起的诉讼；第二种是无主著作人身权受侵害的诉讼。具体指归国家享有及保护的著作人身权受到行为人的侵害，国家为保护该著作人身权而提起的侵权诉讼。对于前者而言，其著作权人作为原告提起诉讼，并无特殊之处，因此可以适用一般的诉讼程序进行。而对于后者而言，由于国家作为著作权人，有别于一般的民事主体，因此由何者提起诉讼，有值得探讨的意义。
　　现行立法规定由国家版权局、地方版权局负责国家著作权的管理与保护。因此，在无主著作人身权受到侵害时，一般认为应当由其提起诉讼。但著作权管理行政部门对侵犯著作权的行为具有处以行政处罚的权力，而其对该“侵害行为”定性的行政决定又能成为在侵权之诉中证明该行为侵权的重要证据。因此在无主著作权侵权之诉当中由著作权行政管理部门提起诉讼，则无法避免其为胜诉而在此前通过行政决定恶意认定被告行为侵权的可能性。在此情况下，便无法保证著作权行政管理部门依法公正地行使其行政权力。
　　鉴于此，对于侵害国家所保护的无主著作人格权的案件，应当由检察机关提起诉讼。检察机关具有保护国家利益和社会公益不受损害的职能[7]。而由国家所保护的无主著作人格权遭受损害，必然会导致国家利益与公共利益的受损。其所导致的不利后果不仅是著作权人人身利益与财产利益的损害，更多的是导致出版业市场的混乱与作者创作热情的下降。正因如此，国家才在《著作权法》与《刑法》当中对本身属于民事法律范畴的著作权侵权行为予以行政与刑事规制③。在著作权人已消亡且无人承继的情况下，国家负担起对该无主著作人身权的管理与保护责任，就是一种对国家利益与社会公益进行维护的体现。现行《民事诉讼法》已经构建其公益诉讼制度，检察机关为保护国家利益与社会公益而提起民事诉讼已在立法上得到明确。因此，在著作权行政管理部门不适宜提起无主著作人身权侵权之诉的情况下，由检察机关起诉，既可避免了我国立法上国家版权局与地方版权局的原告资格混淆之立法困境，亦可防止前两者为胜诉而以行政决定恶意认定侵权，同时也符合检察机关维护国家利益与社会公益的只能要求。
　　（三）规定诉讼时效的合理起算标准
　　如前所述，就侵害无主著作人身权的诉讼而言，由于国家没有内心状态可供考量，因此无法考察国家是否“知道或应当知道”其保护的著作人身权遭受到侵害，从而无法判断诉讼时效的起算时间。然而，著作权侵权有其特殊性：行为人必须通过发表、出版等方式才能对著作人身权产生侵害。著作权保护著作人身权的目的之一在于保护作品的独立自主性，其是一种宣示性的权利，即宣示该作品是作者本人所创作，并独一无二。因此，若要对著作人身权造成侵害，必须产生使得社会公众对该作品的独立自主性认识错误的效果。加害行为若无法导致社会公众产生认识错误的效果，则对著作人身权无损，无损害后果，则无侵权责任。行为人必须通过发表或出版等使侵权作品流入社会的方式，才能对著作人身权产生侵害。因此，侵害著作人身权的行为，具有公开性，而著作权行政管理部门对作品的发表与出版具有监督管理的职权。因此，对于侵权作品的公开行为，在行为发生之时，著作权行政管理部门便应当知悉，否则便是没有履行到其监督管理的职能。因此，对于经合法渠道发表或出版的作品之侵害无主著作人身权的行为，其诉讼时效应当从侵权作品的发表或出版等向社会公众公开之日起算。对于经过地下渠道或非法渠道公开的侵权作品，由于其公开的手段具有隐秘性，在法律上无法推定著作权行政管理部门应当自侵权作品公开之日便知道无主著作人身权受到侵害。因此，在此情况下，诉讼时效由该非法公开行为被查处之日起算，而在诉讼当中，原告应当对此承担举证责任。(作者：汤燕妮，来源：河北法学)