商标许可合同适用者利益之保护——王老吉与加多宝商标利益纷争之思考(5)

　　（二）商誉与商标等载体的关系
　　商誉与商标联系紧密，但各不相同。主要表现为，其一，商誉价值的高低直接影响到商标使用许可和转让价格，相应地，商业价值越高商标的许可和转让费用也会越高。其二，商标是商誉的载体之一，但商标并非是商誉的唯一载体。由于商誉本身是一个抽象的概念，现实中只有依附于商标、商号、特有包装与装潢登上商业标识的载体才能彰显其权利或者权益。其三，商标和商誉并不是表里关系，是两个彼此相互独立的价值系统。比如，通过商标许可使用，会出现一个商标多家企业共用的现象，但这些企业的商誉价值并不相同，不会因为共同使用同一个商标，就会期待不同企业的商誉利益相同。再如，商标转让中即使一个企业因得到某驰名商标而使其商誉增值，但因其自身的经营历史，其增值后院的商誉与商标出让人的商誉相比也可能会大相径庭。其四，商标和商誉可以分离。从商誉的发展历史分析，尽管商业和商标联系紧密，但彼此是可以分离的[20]，如目前大多数国家的商标法均规定，商标权实行自由转让原则，无须一并转让其营业活动和商誉。我国《商标法》第39条也做了相同规定，无疑，这也是商标和商誉可以分离的一个例证。
　　正是因为商业呈现的经济利益以及与商标之间紧密的联系，引发出上文所提到的问题，即加多宝作为王老吉商誉的最大创造者，在合同期满后，是否可以将王老吉商誉转移到自己的公司经营活动中，并由此形成了三种不同意见：第一种意见：加多宝方的移植商誉行为，不但构成不正当竞争，也侵害了广药集团的“王老吉”注册商标权。第二种意见：上述加多宝方的商誉移植行为，虽没有侵害“王老吉”注册商标权，但已构成了不正当竞争。第三种意见：上述加多宝方的商誉移植行为，既没有侵害“王老吉”注册商标权，也没有构成不正当竞争[21]。三种观点各抒己见，从不同角度论述了商誉与商标的关系。本文认为，通过以上论述和国外立法规定来看，商誉作为一种资产是可以转移的，但须依附于相应的商业标识，如商标、商号等。对企业而言，商誉的载体应是多方面因素的组合，商标只是其中之一，还包括企业的商号、域名、广告语、产品外包装等商业标识。需要明确指出是，商誉的转移应该只能发生在同一商标所有权的转移上。而针对商标许可使用，根据商标法的基本原理，合同期满后，如果没有特别约定，商标权人收回商标，包括其附加的商誉，自然无法从谈起商誉转移他人的问题。在王老吉商标和商誉利益纷争中，针对媒体所称的加多宝方所谓的“商誉移植行为”，本文认为，加多宝方在王老吉商标许可使用合同到期后，作为使用者无疑应当归还王老吉商标权，但是，合同期满后，为求得更多市场发展空间，加多宝公司凭借其自身已经拥有的加多宝注册商标、商号、独特的广告用语等商业标识，利用市场营销和广告宣传等正当手段，不断经营自己的商标，并同时创造自己的加多宝品牌商誉，这些正常的企业经营行为，不能认为是对王老吉商誉的转移，更谈不上对其侵权。因为，加多宝是在宣传和打造自己的商标和品牌，积累商誉无可厚非。而加多宝方使用多年的特有的商品包装盒装潢受法律保护，这也是其独有的商标标识--加多宝商誉的载体之一。
　　终上所述，对商标使用者利益的保护，应首先界定不同语境下的商标使用。针对商标许可合同，使用者的法律地位即为被许可人，享有在一定地域和时间范围 内的商标使用权，保证商品质量并给付使用费用，合同到期后归还商标权。许可合同期间因商标使用产生的商标增值部分及利益分配需要在合同中加以明确约定；合同期满后，如果无特别约定，商标使用者不能分配和转移商标增值部分及其商誉，否则有违商标许可使用制度和合同法原理，因为商誉的移转只能发生在同一商标权的出让上。结合王老吉加多宝商标和商誉的利益纷争，究其原因，和当时加多宝方签订商标许可使用合同考虑不周不无关系。目前我国对商标许可使用并无系统的研究成果，大多只关注到合同双方承担的义务及许可实施的风险等问题。王老吉加多宝商标纠纷案反映了商标许可使用合同中的一个新问题，即合同期满后商标使用者创造的商标价值归属的确定及其利益的分配。但在现有的法律框架下，针对商标许可使用的权利人和使用人，一方面要遵守既定规则，一方面也要利用合同和协议全面保护自己的权利，因为法律并不能规范社会的方方面面，已经给交易的各方预留了“契约自由”的空间。(作者：王莲峰，来源：社会科学)