商标许可合同适用者利益之保护——王老吉与加多宝商标利益纷争之思考(2)

　　各国商标法均对商标的使用许可制度做出了规定，要求商标许可人和使用人承担相应的义务：商标许可人应监督被许可人的商品质量，在合同期内，保持注册商标有效。使用人应保证商品质量，在使用该注册商标的商品上标明自己的名称和商品产地，维护商标信誉；按合同规定交纳使用费等。我国《商标法》对商标许可使用制度也做出了明确规定[5]。为便于商标局对全国商标使用许可情况进行管理，方便消费者选购商品，商标法还要求对商标许可合同进行备案和公告。[6]
　　商标许可使用制度是一把双刃剑，商标权人对此管理和实施得当，可以实现和使用者双赢的局面，双方皆有所获。但如果实施不当，也会给商标权人带来风险和损失。比如，商标权人对使用者的产品质量未尽到监督和管理的责任，导致产品质量下降；或者使用者产品粗制滥造，侵害了消费者的权益，致使商标权被撤销等[7]。但在王老吉纠纷中，作为王老吉商标权利人的广药集团一反常规，放手或任其使用者加多宝对其商标及其对应的产品进行经营，不仅没有风险反而坐收丰厚红利，等合同期满后又收回了王老吉商标。作为商标使用者加多宝方（媒体称之为品牌利益的创造者）到期不仅要归还商标使用权，而且不能分享该品牌的利益。因为按照现行商标法和合同法的要求，双方签订的商标许可使用合同到期后，作为王老吉商标权利人的广药集团当然可以收回王老吉商标。由此，本文还是赞同中国国际贸易经济仲裁委的仲裁结论及随后北京市一中院的裁决。[8]
　　二、商标法意义上的商标使用者的类型及其保护
　　商标使用者的利益应当如何保护？这是一个很好的话题，针对商标使用许可，目前，学
　　界和业界 关注较多的是合同中的许可人和使用者（被许可人）双方的义务以及许可人的风险问题，如上所述。而对合同使用者即被许可人的权利和利益的保护问题鲜有论述，商标法也未对此予以明确规定。笔者以为，在商标法的语境下，结合王老吉纠纷，应首先对商标的使用者的地位进行界定，因不同使用者的权利和构成要件不同，法律后果也会截然不同。根据商标权取得的前后不同，本文将其分为商标在先使用和商标在后使用两种类型。
　　1.商标在先使用及其权利保护。因我国实行的是先申请原则和注册确权制度，相对于已注册商标而言，如果是善意在先使用的商标已经和特定的商品或服务取得了唯一对应的联系和识别功能，则产生未注册商标的在先使用权，也有称之为先用权。我国《商标法》对先用权保护的力度较弱，仅体现在《商标法》第31条规定的禁止抢注他人已经使用并有一定影响的商标上。一般情况下，未注册商标的先用权不能对抗商标权，换言之，先用权不能作为侵权的抗辩理由。
　　2.商标在后使用及其权利保护。相对于在先的商标权利人而言，针对同一商标的在后使用又可分为两种情形，一是未经许可的非法使用，则构成侵权；如，ipad商标纠纷中，美国苹果公司并未取得在中国大陆的ipad商标权，尽管其投入了巨大的广告费用，培育了ipad商标的知名度，但最终还是因无权使用而赔付商标权人深中唯冠6000万。[9]二是合法被授权的使用，受法律保护但权利行使受合同约束。如，加多宝使用“王老吉”商标，有授权许可合同，属于此种情形。这种标明，其实就是我们称之的商标许可使用。这两种在后使用，概念不同，各自权利义务不同；法律后果也不同，不可混为一谈[10]。
　　实践中商标许可使用的通常做法是：商标权人负责对产品质量进行监控，统一对产品进行策划和市场营销，负责商标和品牌的宣传及推广。被许可人承担的义务仅为表明商品的出处和保证商品质量。而王老吉纠纷的特殊之处在于加多宝作为被许可人在合同期间，大量投入对王老吉商标的广告宣传费用，并对其标注王老吉商标的商品进行了较成功的市场营销策略，使得王老吉商标知名度在短短几年内迅速飙升，2011年其品牌价值被评估为1080亿元，成为中国自有饮料业第一品牌[11]。而作为商标权人的广药集团“无为而治”，放手任其被许可人加多宝对其商标的做大做强，而且期间还顺势推出了自己的绿色纸盒王老吉。对此，大部分媒体和学界直指广药集团，称其为“摘桃者”，坐享他人创造的品牌价值和商誉利益。也有学界撰文认为，“现有商标法制度并没有给予加多宝关怀，并且仅仅因为使用期限届满就剥夺了加多宝的商标使用权[12]。”针对王老吉纠纷中加多宝的地位，本文认为，应该首先明确一个前提，即加多宝是在商标许可使用的前提下的被许可使用者，不是一般意义上的商标使用者。双方根据签订的商标许可使用合同，各自履行义务；对于合同没有约定的其他义务，如加多宝对其没有所有权的王老吉商标的投入和培育，按照商标许可制度的原理和行业惯例。加多宝应预见到合同期满后所带来的后果和风险，不能因其自身的经营管理策略失误，等到合同期满后再索取自己所付出的部分，因为商标法已经对商标许可使用合同双方的权利义务做出了明确的规定，而且双方也有合同约定，由此造成的损失只能自己承担。由此，本文不同意上述论文观点，并不能仅仅因为个案中的商标使用者因其自己的经营管理测落失误，从而质疑“现行商标制度的合理性”。(作者：王莲峰，来源：社会科学)