（杭州）林东明、东莞盈丰五金塑胶制品有限公司与宁波海斯曼科技发展有限公司侵害外观设计专利权纠纷案二审民事判决书(2)

　　海斯曼公司答辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利外观设计既不相同也不近似，未落入涉案专利权保护范围；2.即使构成侵权，因林东明、盈丰公司因被侵权所受到的实际损失不确定，赔偿数额应按照海斯曼公司侵权所获得的利益即海斯曼公司在天猫网的销售记录确定，或参照涉案专利许可使用费的一倍即5万元确定；3.侵权赔偿数额应按照实际损失确定，而不应按照双方约定来确定，不适用（2012）浙甬知初字第246号民事调解书中的违约条款；4.前述民事调解书中约定的50万元违约金过高，请求法院依法予以调整。综上，请求法院驳回林东明、盈丰公司诉讼请求。
　　原审法院认为，林东明依法享有专利号为ZL20083008××××.9、名称为“自行车型健身器”的外观设计专利权，该专利权在有效期内受法律保护。2009年10月1日，林东明与盈丰公司签订专利许可合同，排他许可盈丰公司实施上述专利，并约定双方都有权向侵害专利权的第三者起诉。经林东明声明，其与盈丰公司作为原告共同起诉，该院予以支持。结合林东明、盈丰公司的诉称和海斯曼公司的答辩意见，该案的争议焦点在于：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；海斯曼公司在调解协议签订后是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；如何确定海斯曼公司的赔偿责任。
　　（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。因被诉侵权产品与涉案专利属同种产品，可以用于比对。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。经比对，海斯曼公司销售、许诺销售的型号为“海斯曼电动迷你单车HSM-10CE”的被诉侵权产品与涉案专利的外观设计基本相同，两者遥控器面板上功能按钮的细微差别在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者构成相近似，故被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。海斯曼公司关于被诉侵权产品与涉案专利的外观设计既不相同也不近似的辩称与事实不符，该院不予采纳。
　　（二）海斯曼公司在调解协议签订后是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为
　　林东明、盈丰公司为证明海斯曼公司再次实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，向法院提交了（2013）沪东证经字第10949号公证书、（2013）沪东证经字第11276号公证书、公证封存的被诉侵权产品以及《产品宣传册》。庭审中，经现场对公证封存的电动迷你单车进行勘验，勘验结果显示：本案被诉侵权产品海斯曼电动迷你单车的底部贴有产品标签，记载“型号HSM-10CE”，但未记载生产日期，包装箱内的使用说明书以及合格证上亦没有印制被诉侵权产品的制造时间。由于（2013）沪东证经字第10949号公证书、（2013）沪东证经字第11276号公证书仅能证明海斯曼公司销售被诉侵权产品的时间为2013年7月4日，无法证明海斯曼公司制造被诉侵权产品的时间，而勘验结果亦不能证明海斯曼公司在调解协议签订之后实施了制造被诉侵权产品的行为，且林东明、盈丰公司未能举证证明海斯曼公司存有专门用于制造侵权产品的模具，故对林东明、盈丰公司要求判令海斯曼公司立即停止制造被诉侵权产品，并在其监督的情况下销毁相关模具的诉讼请求，该院不予支持。由于（2013）沪东证经字第10949号公证书中所作网页截屏，显示有涉案被诉侵权产品海斯曼电动迷你单车HSM-10CE的相关内容，可以证明海斯曼公司实施了销售、许诺销售诉侵权产品的行为。关于林东明、盈丰公司提交的海斯曼公司在2013年10月份广交会上的《产品宣传册》，因海斯曼公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，经现场勘验，该产品宣传册上亦有涉案被诉侵权产品“ElectricMiniBikeHSM-10CE”的图片及说明。至于海斯曼公司认为该《产品宣传册》系提前印制的辩称，该院认为，《产品宣传册》的印刷时间对于本案认定海斯曼公司是否在调解协议签订后实施许诺销售被控侵权产品的行为，不具有法律意义，即使印刷时间在调解协议签订前，也不影响将调解协议签订后传播、散发《产品宣传册》的行为认定为许诺销售。因此，可以认定海斯曼公司在调解协议签订后实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。(作者：未知，来源：互联网)