（宁波）原告林东明、东莞盈丰五金塑胶制品有限公司与被告宁波海斯曼科技发展有限公司侵害外观设计专利权纠纷案一审民事判决书(4)

　　由于（2013）沪东证经字第10949号公证书中所作网页截屏，显示有涉案被控侵权产品海斯曼电动迷你单车HSM-10CE的相关内容，可以证明海斯曼公司实施了销售、许诺销售被控侵权产品的行为。关于原告提交的海斯曼公司在2013年10月份广交会上的《产品宣传册》，因被告海斯曼公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，经现场勘验，该产品宣传册上亦有涉案被控侵权产品“ElectricMiniBikeHSM-10CE”的图片及说明。至于海斯曼公司认为该《产品宣传册》系提前印制的辩称，本院认为，《产品宣传册》的印刷时间对于本案认定海斯曼公司是否在调解协议签订后实施许诺销售被控侵权产品的行为，不具有法律意义，即使印刷时间在调解协议签订前，也不影响将调解协议签订后传播、散发《产品宣传册》的行为认定为许诺销售。因此，可以认定海斯曼公司在调解协议签订后实施了许诺销售被控侵权产品的行为。
　　（三）如何确定被告海斯曼公司的赔偿责任
　　1.关于各方在前案中达成的调解协议的效力由于调解协议系各方自愿达成，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，且本院对调解协议进行审查后制作了民事调解书，故各方在前案中达成的调解协议合法有效。2.关于本案能否适用各方在调解协议中约定的赔偿数额确定方法。
　　首先，本院认为，本案中海斯曼公司应承担的民事责任，不属于侵权责任与违约责任竞合之情形。合同法第一百二十二条所规定的侵权与违约责任的竞合，其法律要件是“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”。就该规定来看，违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系。基于该交易合同关系，一方当事人违反合同约定的义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为应当是指对基础交易合同约定义务的违反，且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵权行为发生之后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。合同法第一百二十二条中的违约行为与侵权行为是同一法律行为，而一方的侵权行为与侵权行为发生后双方就赔偿责任计算方式和数额的约定则是两个法律行为。就调解协议的内容来看，该协议并非两原告与海斯曼公司之间的基础交易合同，而是对侵权行为发生后如何承担侵权赔偿责任（包括计算方法和数额）的约定。因此，本案中海斯曼公司应承担的民事责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。
　　其次，应当明确，本案中海斯曼公司应承担的民事责任系侵
　　权责任。一方面，前已述及，两原告与海斯曼公司之间并不存在基础合同关系；另一方面，调解协议的法律意义与效果，不在于对海斯曼的合同交易义务作出约定，而在于对侵权责任如何承担作出约定。即使没有调解协议，海斯曼公司基于法律规定也同样负有不侵权的义务。当事人各方将海斯曼公司将来侵权行为发生后的具体赔偿方法和数额写进调解协议，只是为了便于进一步约定当海斯曼公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。
　　再次，《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国专利法》等法律，并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定；这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。本院认为，基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。因此，本案适用调解协议中各方约定的赔偿数额，与专利法第六十五条的有关规定并不冲突。值得注意的是，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第三款规定，双方当事人基于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，就赔偿数额达成协议的，法院应当准许。该规定即为法院对当事人就涉案侵权责任赔偿数额作出的“事后约定”的认可。(作者：未知，来源：互联网)