江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南(4)

　　2.8.3在先刑事、行政生效法律文书的证明力 在先刑事、行政判决或者在先行政处罚决定认定相关信息构成商业秘密，被告于在后的民事诉讼中提供充分证据足以推翻该商业秘密成立的，原告仍需就其所主张的商业秘密是否成立进行举证。如原告无法证明其主张的商业秘密成立的，人民法院应当就可能产生的裁判冲突，协调民事、刑事、行政程序的关系，慎重作出处理。
　　3.侵犯商业秘密行为的审查和认定
　　3.1侵权行为基本类型及认定原则 判断侵犯商业秘密行为是否成立的主要法律依据包括《反不正当竞争法》第十条第一、二款，第十二条，第十三条第二款，第十四条等规定内容。侵犯商业秘密的行为大致分为四类：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；（3）违反约定或者保密要求，披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密的；（4）第三人明知或者应知存在上述违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的。司法实践中常见的是后三种类型。审查侵权是否构成的一般原则是：（1）被告使用的商业信息是否与原告商业秘密相同或实质性相同；（2）被告是否不正当地获取、使用、披露或允许他人使用了原告商业秘密。
　　3.2“实质性相同加接触”原则 由于商业秘密本身具有的秘密属性，侵权行为一般不可能大张旗鼓地进行，而是具有秘密、隐蔽的特点，所以原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，因此在司法实践中，对原告的证明要求往往采取“实质性相同加接触”原则。 “实质性相同加接触”原则的基本内容是：原告如果证明了被告使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同，且被告接触了商业秘密，则由被告对其获得该信息的正当性进行举证，若被告不能举证，则推定其构成侵权。
　　3.3被告经常采取的几种抗辩理由的审查 审判实践中，当原告的举证责任满足后，被告往往会采取以下几种手段进行抗辩：
　　3.3.1自行开发研制 被告主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发研制获得。对此，被告需举出充分证据予以证明。由于举证难度相对较大，实践中被告抗辩成功的案例相对较少。
　　3.3.2反向工程 反向工程抗辩主要适用于技术信息方面，被告抗辩其是通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息。如果被告对此予以了证明，则产生了两个法律效果：一是被告不构成侵权；二是反向工程并不能导致该商业秘密的秘密性要件丧失。需要注意的两个例外情形，（1）被告以不正当手段知悉了原告商业秘密之后，又以反向工程为由主张其行为合法的，不应予以支持；（2）反向工程本身须符合法律规定。法律、行政法规对某类客体明确规定禁止反向工程的，被告的此类抗辩一般不能成立。
　　3.3.3个人信赖 这是侵犯客户名单纠纷中被告可能采取的一种抗辩，《反不正当竞争法司法解释》第十三条第二款对此的规定是“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外”。适用该条规定时，应注意以下三点：（1）该种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域； （2）该客户是基于与原告职工之间的特殊信赖关系与原告发生交易，即客户是基于该职工才与原告发生交易。如果职工是利用原告所提供的物质条件、交易平台，才获得与客户进行交易机会的，则不应适用本条规定；（3）是该职工从原告处离职后，客户系自愿与其或其所属新单位发生交易。
　　4.民事责任承担方式的审查和认定
　　4.1民事责任范围 侵犯商业秘密纠纷案件的民事责任主要包括停止侵权和赔偿损失。由于此类侵权行为一般不会导致原告商誉的损害，因此对于原告要求被告赔礼道歉的诉讼主张一般不应支持。(作者：未知，来源：江苏高院 法律资讯)