（西安）陕西盛唐在线网络信息有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司西安分公司侵害商标权纠纷一审民事判决书(4)

　　其次，腾讯公司、腾讯西安公司使用“三代”是否构成商标性使用。商标性使用应具备的条件为：商标必须在商业活动中使用；使用是为了标示商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。判断被控侵权人的使用方式和目的及使用行为是否会使相关公众对产品或服务的来源产生误认、混淆，一般包括两种情形：一种是相关公众误认为被控侵权商标所标示的商品或服务来源于商标专用权人；另一种是误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标专用权人之间存在特定的联系。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中，三代是QQ游戏大厅下的一款休闲游戏，腾讯公司是将三代作为扑克游戏名称在其网站与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，被控侵权商标核定使用的商品时间较短，识别功能显著性较低，加之，盛唐公司也未能提供相关公众误认为被控侵权商标来源于盛唐公司及被控侵权商标所标示的商品来源与盛唐公司之间存在特定联系的证据。因此，可以认为，腾讯公司、腾讯西安公司使用争讼之游戏名称不易引起相关公众的误认、混淆，不构成商标性使用。
　　再次，腾讯公司使用“三代”文字是否属于正当使用。商标的实质在于它是一种来源标志，指示商品的来源。商标与商标所有人在经营过程中的一种联系，赋予商标所有人的专用权限于使用一个可能被作为来源标识的商标。以不指示服务来源的使用方式并不必然构成侵害商标权。判断被控侵权人是否构成合理使用，不仅应根据被控侵权人的主观意图，而且还要判定在客观上其使用是否构成商标意义上的使用，不能因为权利人具有注册商标专用权，而无视其权利的实际和本质，否则就不符合商标法的立法精神和违背了公平正义原则。正当使用的构成要素包括：1.非商标性使用。非商标性使用是指被控侵权人使用争讼之标识是为了描述其商品的特征而非指示其商品的来源。2.公平、善意的使用。正当使用要保护的是竞争者正当地描述其产品的权利，这种权利不因某描述性标识被他人注册为商标而受到损害。公平善意是一种主观上的要求，一般只能从使用者的使用状态等情况来推断。3.仅仅为了描述自己的商品或服务。即使用他人商标不是作为商标使用，而仅仅是用来描述自己商品的特点。如前所述，本案腾讯公司使用“三代”是作为QQ游戏大厅下的一款休闲游戏名称，且是与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，即腾讯公司仅仅是将其作为一般的游戏名称进行使用，并非作为商标使用，该种使用行为属于善意、正常使用。简言之，对于在一定地域内的相关公众中约定俗称的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。
　　综上，取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标注册人选择其作为自己的商标并不能赋予其对该标识的垄断性权利，而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内，才有权受到保护。
　　本案争讼之“三代”注册商标属于通用名称，腾讯公司使用“三代”并不构成商标性使用，而是属于正当使用。腾讯公司将“三代”作为游戏名称使用并未侵害盛唐公司“三代”注册商标专用权。盛唐公司认为腾讯公司、腾讯西安公司未经盛唐公司许可，擅自在其网站提供标识为“3代”和“三代”的网络棋牌游戏，其行为构成对盛唐公司商标权的损害，事实依据不足，本院依法不予支持。盛唐公司请求判令腾讯公司、腾讯西安公司立即停止使用“三代”商标的侵权行为、刊载声明以消除影响和赔礼道歉，因腾讯公司、腾讯西安公司的使用行为并不构成侵害注册商标专用权，故本院对此不予述及。腾讯公司认为“三代”商标属于通用商品名称，其将“三代”作为游戏名称的使用属于正当使用，不构成侵害注册商标专用权之辩称理由，事实依据充分，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”之规定，判决如下：(作者：未知，来源：中国裁判文书网)