刘跃如涉嫌侵犯“CLEAN VP”注册商标专用权案(5)

　　（二）法院认为：商标的基本功能在于区分商品或服务来源的识别功能，核心在于避免一般消费者对商品来源产生混淆、误认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月16日起施行）第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：1、以相关龚总的一般注意力为标准；2、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行”。本案中涉案商品都是牙刷，牙刷是一种物理构造简单的商品，只包括牙刷实物和外包装物，不同于发动机等物理结构复杂的商品。就涉案当事人生产加工的包装完好的牙刷而言，商标侵权的比对不需拆分内容物和包装物就可以进行比对。因涉案商标标注在包装内，无论通过“整体比对”还是“隔离比对”均无法进行直观比对。而且，涉案商品均销往中国境外市场。因此，包装完好的牙刷所标注的涉案商标标识在中国境内市场不能发挥“识别商品来源”的作用，因而也构不成商标法上的“商标的使用”。所以，涉案当事人的行为不构成商标侵权。另外，因行政机关未能查获为涉案当事人提供印制加工人，因此无法以“擅自制造他人商标标识”追究相关人员法律责任。
　　（三）商标机关认为：该案有别于一般性商标侵权的认定，可以认定为构成商标侵权，也可认定为不构成商标侵权。构成商标侵权直说，主要是因为涉案当事人以及包装完好的牙刷商品上的涉案商标标识无法发挥“识别商品来源”的功能，但涉案当事人完成牙刷包装成品前的一系列行为及在中国境内边贸口岸向境外商人销售牙刷的行为是可以发挥涉案商标标识“识别商品来源”的功能的。即使不能准确认定涉案当事人是法律意义上的“商标的使用”，但其仍然是“非正当使用”。所以，该案可以认定为构成商标侵权。不构成商标侵权之说，主要是认为涉案当事人牙刷商品销售到中国境外市场，对中国境内市场及消费者不能导致混淆，虽然涉案当事人前期的委托印制包装底片、加工牙刷成品等行为，但这些行为都只是最终销售牙刷商品的一个环节。同时，因为未能查获委托印制人的相关证据，所以就缺少追究涉案当事人商标侵权责任的证据。所以，该案可以认定为不构成商标侵权。
　　（四）检察机关认为：因该案的证据不完整，以及涉案商标侵权行为认定存在不确定性，所以该案不构成商标侵权。
　　经过讨论研究，最终参会部门形成了一致意见：该案涉案当事人不构成商标侵权，无需承担刑事、行政和民事责任。
　　四、案件评析
　　本案案情并不复杂，之所以存在不同意见，主要是因为新的《中华人民共和国商标法》及其《实施条例》实施后，行政机关与司法机关对新情况下的“商标使用”是否构成商标法律意义上的“商标使用”存在着认识不一之处。纵观本案，可以给作为商标管理主管部门的工商机关实践中带来一些启发和借鉴。
　　（一）可以进一步发挥行政指导作用，引导商标的规范、合法、有效使用
　　“识别商品来源的功能是商标的基本功能、首要功能。只能当商品进入流通领域后，消费者才能凭借商标来区分不同商品的提供者。因此，对‘商业商标’行为的判定应以能否起到识别功能为以及，即如果能够起到指示来源的作用，则构成商标性使用；反之则不属于商标性使用”[3]。商标的使用包括注册商标所有权人的使用和非注册商标人的使用两个方面。虽然，除法律限制性规定外，法律为禁止注册商标所有权人对注册商标标识的在包装、商品本身，以及其他商业活动或文书中相对自由的使用。但商标的根本价值体现在正确“使用”前提下的“识别”功能上。只能持续正确“使用”了，才能实现“识别”红能，也才能累积商标的“价值”。工商机关作为商标管理的主观部门，可以通过行政指导等方式向注册商标所有权人提出正确“使用”的合理化建议，引导注册商标所有人通过规范、合法的使用商标累积商标的价值。指导注册商标所有人在维护商标权的过程中，应当注重所持有注册商标的法律意义的“使用”，避免因自身“使用”不当，让他人行使“三年不适用撤销权”等抗辩权，而造成注册商标人主张权利的不确定性。同时，工商机关应加大非注册商标使用的管理，及时指导非注册商标使用人规范使用商标标识，提醒非注册商标使用人切实避免使用他人的注册商标作为自己商品的商标、名称、装潢等而发生的侵权行为。(作者：胡春风 方 震 叶 民，来源：互联网)