刘跃如涉嫌侵犯“CLEAN VP”注册商标专用权案(2)

　　2014年4月23日，公安机关以“刘跃如不构成假冒注册商标行为”为由拟将案件移送扬州工商局广陵分局处理。因工商机关对该案定性存在着不同意见，故而工商机关未接受公安机关的移送。公安机关对涉案当事人撤案后，举报人一直就该案通过信访等途径向不同层级的部门进行反映。
　　二、案件争议
　　就本案而言，涉及到“???”和“CLEAN VP”两个韩文和英文商标。其中，“???”韩文标识与举报人注册的“阿里郎”商标是否在中国境内构成“近似商标侵权”姑且不论，本文重点就涉案当事人标注“CLEAN VP”英文标识是否构成《中华人民共和国商标法》及其《实施条例》所指的“商标侵权”行为作一探讨。本案案情并不复杂，举报人和涉案当事人均在“牙刷”这一相同商品上，在相同的非直观可见部位使用了相同的“CLEAN VP”英文标识。但因涉及到商标的使用、商标的侵权，以及外销商品商标权利保护的法律溯及等问题，公安机关和工商机关等执法机关，以及法院、检察院等几方意见的不统一性，带来了本案执法实践中诸多困惑
　　（一）关于“商标的使用”之争
　　本案中的“CLEAN VP”英文标识是举报人依法在中国境内注册的，是经过行政确认的“商标”，依法在中国境内享有专用权。中国境内商标专用权的行政与司法保护依据的是《中华人民共和国商标法》及其《实施条例》、《中华人民共和国刑法》，以及相关配套的行政与司法解释。但认定商标侵权除了确认商标所有权属外，更重要的是要确认他人对该商标的非法使用而造成了对权利人等的侵权。本案中的“商标的使用”行为如何确认呢？
　　第一种观点：涉案当事人在牙刷包装上标注“CLEAN VP”英文标识不属于《中华人民共和国商标法》所指的“商标的使用”。此种观点认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。“CLEAN VP”英文标识虽然是举报人在中国境内拥有所有权的注册商标，但涉案当事人在实际使用“CLEAN VP”英文标识过程中，是将此标识标注在牙刷包装底片的正面中部位置，当完成牙刷的包装后，牙刷实物便将此标注完全遮盖，从完好的独立包装上无法直观地看见“CLEAN VP”英文标识。涉案当事人在国内生产加工后即通过物流运至广西凭祥边贸口岸，销售往越南和老挝。虽然涉案当事人将“CLEAN VP”英文标识使用在了牙刷包装上，但在不破坏牙刷包装的枪口下，无法清晰直观地观看到此标识。因而，涉案当事人在牙刷包装的隐蔽处使用“CLEAN VP”英文标识无法“用于识别商品来源”。而且，涉案当事人将所有标注“CLEAN VP”英文标识的牙刷产品销往国外地区，在整个产销过错中未有消费者参与其中，不会对中国境内消费者造成商品来源的误认。因此，涉案当事人的行为不构成《中华人民共和国商标法》第四十八条所指的“商标的使用”。
　　第二种观点：涉案当事人在牙刷包装上标注“CLEAN VP”英文标识术语《中华人民共和国商标法》所指的“商标的使用”。此种观点认为，
　　涉案当事人与2010年6月起，在举报人设在越南的牙刷工厂内工作过8个月，其知道或应当知道举报人所生产销售的牙刷包装上具体的标注情况。而且，举报人曾多次制止过涉案当事人生产销售标注“CLEAN VP”英文标识的行为，并明确告知涉案当事人“CLEAN VP”英文标识是举报人的在中国境内的注册商标。《中华人民共和国商标法》及其《实施条例》未对注册商标具体使用的商品上，还是包装上，使用在何部位，以及标注的商标标识的大小、是否需要从外部显著可见等作出规定。“法无禁止即自由”，举报人将其“CLEAN VP”英文商标标识标注在包装内外部不可见部位，此也是“商标的使用”。涉案当事人在其生产销售的牙刷商品与举报人牙刷商品相同部位使用“CLEAN VP”英文标识，构成“商标的使用”。新修订的《中华人民共和国商标法》对“商标的使用”增加了“用于识别商品来源”的规定。使用在商品或包装外层表面可视范围的商标，能直观且直接的让他人识别商品来源，此为一般情况下的“商标的使用”。但涉案当事人的使用“CLEAN VP”英文标识是否可以用于识别商品的来源？在物流运输环节，因看不到此标识而不能起到“识别商品的来源”作用。在生产加工环节，涉案当事人、牙刷包装印制人、牙刷成品加工人等几方是可以直观的看到此标识的，因而能起到“识别商品的来源”作用。同时，在销售环节，涉案当事人主要销售市场和销售对象为越南市场和越南人，而举报人的主要销售市场同为越南市场和越南人。虽然越南市场和越南人最初可以通过除“CLEAN VP”英文标识之外的包装装潢和商标标识来“识别商品的来源”，但举报人从2004年开始经过近10年的使用，标注在包装内的“CLEAN VP”英文商标在越南市场和越南人是能起到“识别商品的来源”的作用。涉案当事人在中国境内口岸首次将牙刷销售给越南或者中国商人时，“CLEAN VP”英文标识是起不到“识别商品的来源”的作用，但会很明显的影响到这些商人再中国境内口岸的二次采购。涉案当事人标注“CLEAN VP”英文标识是起到“识别商品的来源”的作用的。综上，判断一个标识是否作为商标的使用，需要根据该标识所涉及的所有环节和相关因素进行综合判断。因此，涉案当事人的行为构成《中华人民共和国商标法》第四十八条所指的“商标的使用”。(作者：胡春风 方 震 叶 民，来源：互联网)