试论近似商标的判断(3)

　　（二）必须存在他人注册商标为前提
　　近似商标是一个相对概念，必然存在一个参照物来与之相对比。这可以从众多的著作给近似商标所下的定义中可以看出。需要对比的两个商标中，被参照的商标必然是享有商标专用权的注册商标。如果没有被参照的商标，根本谈不上近似与否。如果两个未注册商标互为近似，则互不侵权。（当然，其中一个是驰名商标的除外。）这个注册商标必须是他人的注册商标。如果与自己的注册商标相近似，则可以作为未注册商标来使用；如果自己把这个近似商标申请注册，就属于联合商标了。
　　（三）以在同一种商品或者类似商品上使用为条件
　　《商标法》有关擅自使用商标构成商标侵权行为的规定都有一定的限制，限制在“同一种商品或者类似商品上”。其实，“商标权是一个集合概念，它包括商标所有权和与之相联系的商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可权、法律诉讼权等。” 商标权最主要的法律特征是专有性，它包括商标所有人享有的“使用权”和“禁止权”。 “禁止权”是指商标权人有权“禁止他人未经商标权人的同意，在同一种商品或者类似商品上使用同注册商标相同或者近似的商标。” 所以，近似商标使用的对象（商品），必须与注册商标核定使用的商品属于同一种商品或类似商品才可能构成商标侵权。如果近似商标使用在非同一种、非类似商品上，则不构成侵权。（驰名商标除外。）至于近似商标剽窃他人注册商标的设计、创意、构思，那是《著作权法》所保护的范畴，不是本文的研究对象。
　　对于“同一种商品”、“类似商品”的判断，应以注册商标所核定使用的商品为准，而不是以商标权人实际使用的商品为准。
　　（四）近似商标与注册商标相比较，以相近相象为关键
　　近似商标的文字图形或其组合与他人的注册商标必须相近相象，但不相同。如果相同则属于假冒他人注册商标。（若在同一种商品上的话）如果有点象，但能够区别，则不能判为近似商标。必须相近相象到一定程度，才能判为近似商标。这个近似程度是本文的重点和难点，在后面再予以阐述。
　　以上四个条件是判断近似商标的前提。它们之间相互联系，互为条件，缺一不可的。
　　三、近似商标的判断原则
　　商标的近似程度是一个不能以数字来准确表达的程度概念。所以，有必要概括一些普遍的，通常能适用于准确判断近似商标的各种准则。本文作者认为，遵循保护注册商标的原则，坚持综合判断的原则，以易造成消费者误认作为判断标准的原则是认定近似商标的判断原则，也比较符合《商标法》的立法宗旨。
　　（一）遵循保护注册商标的原则
　　根据《商标法》的规定，经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标为注册商标，受法律保护。这意味着未经核准注册的商标，包括已提出注册申请但尚未核准注册的商标，已予以初步审定但尚未核准注册的商标，不能根据商标法作为注册商标受到保护，已经驰名的未注册商标例外。
　　（二）坚持综合判断的原则
　　综合判断，就是指以商标的整体结构相比较与商标的显著部分相比较结合起来，进行综合判断。不能拘泥于商标的某一个方面。比如：“荷花”与“莲花”虽指同一事物，不能判为近似商标；“湛莹zhanying”与“湛宝zhanbao”虽然读音不同，但因字形相近，应判为近似商标。
　　坚持综合判断，不但要从商标的整体结构、显著部分、读音、含义、颜色、形状去判断商标是否近似，还要考虑该商标所使用商品的类似程度（商品的功能、用途、原料、销售渠道、消费对象等）、注册商标的知名度、使用时间等。
　　商标的显著部分是商标显著特征所在，是一个商标区别于另一个商标的主要因素。但是，在判断商标近似时，不能因强调商标显著部分而忽视商标的整体。因为商标的显著部分只是商标中的一部分，显著部分与商标其他部分组合起来，商标整体结构可能会发生完全不同的视觉效果。只强调某一部分，可能会产生以偏概全的方法上的错误。在判断商标是否近似时，还要考虑商标整体的构思创意、商标显著部分的显著程度和商标的独创性等情况。一个商标法有两个以上显著部分的，还要考虑各个显著部分等等。(作者：未知，来源：海盐县工商局)