试论近似商标的判断(2)

　　《商标法》第32条第2款还规定：“当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”根据《行政诉讼法》的规定，此种诉讼属于行政诉讼，且管辖上只能是国家工商总局所在地的中级人民法院。所以，特定的人民法院在商标确权过程中也有权认定近似商标，且司法认定的法律效力高于行政认定或法律授权认定。
　　以上是以商标注册的授权过程为例说明这三个机关或组织有权认定近似商标。根据《商标法》的其他规定，商标局、商标评审委员会、特定的人民法院在商标授权或除权过程中都有权认定近似商标，包括商标注册的审查、异议、争议以及注册不当。
　　（二）商标维权过程中的认定主体
　　我国《商标法》第53条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，……商标注册人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。……。”第55条规定：“县以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：……。”可见，县以上各级工商行政管理机关在查处商标侵权行为时有权认定、查处近似商标侵权行为。在查处这类案件时，必然涉及近似商标的认定。因此，县以上各级工商行政管理机关必然有权认定近似商标。根据有关规定，人民法院可以审查这一类具体行政行为。所以，各级人民法院当然也有权认定近似商标。另外，各级人民法院在依据民事诉讼法受理商标侵权纠纷时也可以直接认定。
　　二、近似商标的判断条件
　　我国《商标法》第52条第1项明确规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权行为。也就是说，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相近似的商标，也属于侵犯注册商标专用权行为。这种侵权行为就属于近似商标侵权行为。要准确认定近似商标侵权行为，除了按一般的商标侵权行为进行认定外，首先要把握近似商标的判断条件。也就是说，只有具备一定的条件因素，方可作出近似商标的判断。
　　（一）判断近似商标，必须以使用为基础
　　１、作为近似商标，首先必须是使用的，使用于商品或服务上。（以下涉及商品都包括服务）商标作为商品的标记，必须“以一定的方式依附于所使用的商品” ，与特定的商品结合在一起。离开商品就不属于商品的标记，只不过是一种客观的文字、图形、形状或其组合。
　　２、近似商标是作为商标来使用的。商标最主要的作用是区别商品来源。“区别同一种商品由不同生产者经营者生产或经营，是商标最本质、最基本的作用。” 正因为近似商标会混淆商品的来源，才为法律所禁止。如果需要研究的文字图形在商品上不是作为商标来使用，而是作为包装、装潢或者其它标志使用，一般不会构成商标侵权，如合理使用；即使构成商标侵权，也不能称之为近似商标，最多是包装装潢侵犯他人的商标专用权。
　　３、近似商标是擅自使用的。近似商标使用人与注册商标所有人不属于同一人，且未经商标权人的许可，是近似商标构成侵权的前提。如果商标权人把同自己的注册商标相近似的商标作为未注册商标使用在同类商品上，这种行为无可厚非；如果使用人标上注册标记，则这种行为属于冒充注册商标或者擅自改变注册商标标志行为。如果商标权人把同自己的注册商标相近似的商标许可给他人使用，虽然许可人无据许可，但对使用人（被许可人）来说，不会构成商标侵权。
　　４、近似商标的使用包括直接使用和间接使用。近似商标的使用一般是指将近似商标标识直接粘贴、印刷、刻划、编织、浇铸、拴挂在商品上或者商品的包装、容器上。还包括将近似商标使用在销售发票、合同、价格表等商业交易文书上，以及以展览、播放、散发使用近似商标的广告、名片等其它业务活动。至于在业务活动中以口头方式使用，是否被视作使用，应当结合其他使用情况，进行综合判断。(作者：未知，来源：海盐县工商局)