商业秘密民事侵权与刑事犯罪之界线探讨(2)

　　如果被告以合法手段获取原告的商业秘密，就可能不侵权。例如，甲榨汁机制造公司在市场上购买乙榨汁机企业生产的榨汁机后，进行反向工程，全面获取乙企业的榨汁机结构以及相应数据后，进行改造，然后再制造其改造后的榨汁机，并且在市场上销售。乙企业认为，自己的榨汁机结构与相关数据属于商业秘密，甲公司采取不正当手段获取了自己的商业秘密，并且甲公司利用其获取的商业秘密制造榨汁机，侵犯其商业秘密，应当承担侵权责任。在此，乙企业对甲公司的指控不能成立，其理由是，甲公司采取反向工程获取乙企业的榨汁机和相关数据，是合法的，不构成侵权。但是，应当注意，经营者以合法方式获得他人商业秘密的途径或者方式可能不同，因此，该被告能否使用或者能够以何种方式使用，仍然与侵权相关联。
　　考虑因素三：被告与商业秘密持有人之间的关系。
　　被告如果以非法方式或者采取不正当手段获取他人的商业秘密，不论是否将其获取的商业秘密在经营活动中使用，均构成侵权。被告以合法方式获取他人的商业秘密，其获取行为本身不侵权。但是，如果没有按照法律规定或者合同约定的方式使用，可能构成侵权。具体判断标准包括：
　　第一，被告与商业秘密持有人之间没有特定的保密义务关系。即：被告通过反向工程、自主研发、自己收集整理、经营经验总结而获取的技术信息或者经营信息，即使与他人的商业秘密相同或者相近似，也可以自由使用其技术信息或者经营信息，甚至可以公开披露其技术信息或者经营信息，不会侵犯他人的商业秘密。
　　第二，被告与商业秘密持有人之间具有特定的保密义务关系。即：被告是通过契约关系或者其他协议关系，从其他经营者那里获取的商业秘密，那么，被告就只能按照合同约定的方式使用该商业秘密，并且不得披露该技术信息或者经营信息，不得向其他任何人泄漏该技术信息或者经营信息，否则，其行为就会侵犯他人的商业秘密权利。
　　判断被告行为是否构成对商业秘密的民事侵权，不必考虑行为人是否具有主观过错，也不必考虑行为人所实施的行为是否给商业秘密持有人造成经济损失，更不必考虑行为人由此所获得的利益。这些因素只是在判定侵犯商业秘密成立之后，确定侵权行为人应当承担何种形式的法律责任时考虑。具而言之，商业秘密民事侵权的成立与侵权行为人承担侵权责任是不同的法律问题，不能相互混淆。
　　二、商业秘密刑事犯罪判断标准
　　对于商业秘密采用民事保护，几乎没有什么异议，但是，是否对商业秘密给予刑事保护，则存在两种不同的观点。赞成者认为，对商业秘密给予刑事保护有以下理由：
　　1、侵犯商业秘密罪，与侵犯普通财产罪并无质的差异。既然盗窃、抢劫、抢夺普通财产构成犯罪，那么，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人的商业秘密，也应当构成犯罪，应当给予刑事处罚。从某种意义上讲，对商业秘密的侵害比对普通财产的侵害，对当事人、对社会的危害更大。
　　2、侵犯著作权、专利权和商标权能够给予刑事辩护，那么，作为知识产权重要组成部分的商业秘密，同样应当给予刑事保护。从某种意义上讲，侵犯著作权、专利权和商标权还有挽回可能，而侵犯商业秘密可能是不可挽回的。如果只是给予民事救济，不给予刑事保护，商业秘密持有人的权利可能受到致命伤害。
　　反对者认为，对商业秘密给予刑事辩护不仅可能导致商业秘密持有人放松采取必要措施保护其商业秘密，而且在具体审判实践中难以拿捏尺度。另一方面，由于商业秘密属于不为公众知悉的信息，权利人没有将其信息公开，没有判定某种信息是否为商业秘密的科学标准，容易导致错案。
　　从世界各国立法现实来看，以刑事责任之方式加以保护商业秘密，实为现今世界各国立法之潮流。从我国当前立法可以看出,我们对商业秘密的保护主要依靠刑法来规制。(作者：曹新明，来源：未知)