侵犯商业秘密罪(9)

    在实践中，对犯罪行为造成被害人损失案件的处理，一般应根据侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。可见，这里规定的赔偿额有两种计算方法，即权利人的所失或侵权人的所得（利润）。据此，我们在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为是否给权利人造成重大损失时也可以从权利人的所失和犯罪人的所得两个方面加以考虑。

    1、权利人的所失

    权利人的所失就是商业秘密权利人因侵害行为遭受的经济损失。对于行为人仅仅实施了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密行为的，应侧重于这种方法来计算犯罪行为的损害结果。

    一般认为，权利人的经济损失既包括直接损失也包括间接损失。如商业秘密的研发成本（或正常获取所花费用）、由于商业秘密被侵犯（如被他人使用、披露）而使其转让价值的损失、为防止商业秘密丧失和制止侵权而发生的合理费用、竞争能力的下降或丧失、市场份额的减少及其相应的利润的减少等。

对于研发（获取）成本是否应计入权利人的经济损失，目前还存在争论。笔者认为，研究发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员、时间等，我们应当将其计入权利人的损失数额。商业秘密是一种无形资产，不同于自然的物体，商业秘密一旦泄露，就不可能恢复原状，更不可能象自然的物品一样原物奉还，此时商业秘密的价值必然降低乃至完全丧失，而且该秘密泄露的范围还存在着继续扩大乃至完全公开的危险性，这必然给权利人带来了损失，并存在着继续扩大损失的可能性，而这些损失中，最直接、最基本的便是研发成本（获取成本），因此，应当将研发（获取）成本计入损失的数额。

2、犯罪人的所得

    司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。这种损失的计算以侵权人使用了他人的商业秘密，而未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。这一方法，具有相对确定性，易于计算，往往为当事人乐于选择，也为各地人民法院普遍适用，最高法院对此亦持赞成态度。并且，最高法院审判委员会规定了一个原则，即一般侵权行为以侵权人因侵权行为获得的营业利润进行赔偿，后来又补充认为，对以侵权、造假等为业的侵权人的侵权行为，可以以产品销售利润进行赔偿。这就在全国范围统一了相关执法标准。

    当侵权人对权利人的损失额存在异议时，可以通过财务查询、发票及纳税情形查核从而确定其获利状况，凡不能说明与商业秘密侵权无关的收入，均应视为其获得的侵权利益。

    本案中，被告曾辩称，对造成信息公司“特别严重损失”这一情节不能以信息公司软件的研发价格作为计算标准；由于本案所涉源代码无法估价，根据《反不正当竞争法》的规定，应以侵犯行为人所获得的利益作为权利人的损失数额。本案中两被告实际获得的利益是两台手提电脑，价值4万元，未达到法定“重大损失”的定罪数额标准。笔者认为，参照《反不正当竞争法》第二十条的规定，衡量两被告侵犯商业秘密的行为是否给信息公司造成特别严重后果，首先应从信息公司遭受的直接损失加以计算，即本案所涉软件源代码的价值。基于被害单位信息公司在呈报其损失时仅提供了webmail软件的市场价，而所涉的软件源代码及两上诉人的侵犯行为造成的其他非物质性损失无法估价，法院仅以该软件市场价计算被害单位所受的损失，对两被告较为有利，且与法律规定并不相悖，应当是可行的。(作者：，来源：)