侵犯商业秘密罪(6)
3、客观方面不同。侵犯商业秘密罪在客观方面表现为以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取、使用或泄露他人商业秘密的行为；而泄露国家秘密罪则表现为行为人采取窃取、刺探、收买、非法提供等手段泄露国家秘密的行为。
4、犯罪主体不同。侵犯商业秘密罪的犯罪主体为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位；而泄露国家秘密罪的犯罪主体般为特殊主体即国家机关工作人员。
5、主观方面不同。侵犯商业秘密罪的主观方面是故意或者是过失；而故意泄露国家秘密罪不能由过失构成。
五、问题研讨
（一）什么是商业秘密
本案中，两被告均认为所涉软件的原代码不属商业秘密范畴，提出上诉。因此源代码是否属商业秘密成为本案的争论焦点之一。要界定某一技术信息或经营信息是否属于商业秘密，就必须掌握商业秘密的构成要件。
商业秘密是侵犯商业秘密罪的犯罪对象。商业秘密作为一个法律术语最早出现在1991年4月9日修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》中（第六十六条、第一百二十条），但该法未揭示其内涵。后来最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的规定》中对此作了司法解释，但也仅明确了商业秘密的范围，未揭示出其本质特征。对于商业秘密的本质特征是在《反不正当竞争法》中予以明确的。修改后的《刑法》有关商业秘密的概念是《反不正当竞争法》的简单翻版。该法第二百一十九条第三款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”据此可以分解出商业秘密应当具有以下三个构成要件：
第一、该信息不为公众所知悉
这是构成商业秘密的最基本的要件。根据《若干规定》第二条第二款的规定，不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。有人把这个要件称为商业秘密的秘密性、新颖性。
如果公众周知或公用的通用技术、经营方法等，则不构成商业秘密。这反映了商业秘密的客观秘密性。客观秘密性使权利人与那些不知道或者不使用该商业秘密的竞争对手相比，拥有了某种优势和机会，进而能获得较多的经济利益，因而是商业秘密的最核心的特征。笔者认为，由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息，其商业价值要通过人的利用来实现，要求其不被任何人知道，是不可能的。下列情况就不应当属于“公众所知悉”：一是该信息仅在企业内部为有关职工“因业务需要所知”，而按企业的规章制度或劳动合同，职工对因工作接触的这一信息负有明示或默示的保密义务，该信息仍属于商业秘密；二是他人通过自己的劳动独立开发出此信息，如在产品的公开展出中推断出此信息，从公开文件资料中查出等；三是该信息因业务所需，被企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知悉，只要局限在有限的范围内，且按照行业习惯或当事人的约定，这些外部知悉者负有保密义务，那么这种知悉，也不会使该信息丧失其秘密性。由上可知，商业秘密的客观秘密性只是一种相对的秘密。，即知悉的主体是相对的。因此，“不为公众所知悉”中的“公众”并不是指所有的自然人，而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。只要在具有同种知识水平、同种专业技能、同样的意志和兴趣的公众中保持其秘密性，就不失其为商业秘密。
“不为公众所知悉”体现出的商业秘密的另一个特征便是商业秘密的新颖性。新颖性是指作为商业秘密的这种信息必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。如果该信息能从公开架道直接获取，是公众知晓的技术信息与经营信息，或者是本行业内的一般信息，不需要经过一定时间的艰苦努力，不需要经过较长时间的分析研究、判断即可得知，就不具有新颖性，因而也无秘密性可言。如果没有新颖性要求，任何行业内的普通知识都成了商业秘密，受人垄断，就会阻碍商业信息的正常交流，影响正常的生产经营活动。(作者：，来源：)
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