非法经营同类营业罪(4)

    在认定同类营业时，还需要注意以下两个问题：一是构成本罪并不要求行为人自己或者为他人经营的单位的经营范围与其所任职的国有公司、企业的经营范围完全相同。二是“同类的营业”也包括虽然没有经营，但已经投资，准备开展有关经营的营业。这是因为，在国有公司、企业已经投入资金，准备开展有关经营活动的情况下，行为人利用其担任国有公司、企业的董事、经理  的职务便利，抢先自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业，必然使其任职单位的投资遭到损失，同时，根据刑法的有关规定，本罪中的同类营业，并不要求必须是正在经营的营业。因此，行为人利用职务便利，非法经营与其任职单位虽然 没有经营，但已经投资准备经营的营业同类的营业，如果非法获利达到十万元的标准，同样也应当予以追诉。

    （三）造成实际损害是否为非法经营同类营业罪的成立要件

    从非法经营同类营业罪的立法目的上看，其主要是为了维护市场交易活动中的正常竞争，保护公司、企业的合法权益，制止利用优势地位和便利条件谋取不正当利益，贯彻有关竞业禁止的规定，防止恶性竞争现象的发生，从这一立法目的看，该罪是从预防的角度出发，可以说非法经营同类营业罪属于行为犯，而不是结果犯。

    《公司法》第一百四十九条第（五）项禁止公司的董事、高级管理人员“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。刑法第一百六十五条也规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，即构成本罪，并不要求给国有公司、企业利益造成损害。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予追诉。因此，如果某国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业获取的非法利益数额在十万元以上，根据上述法律和司法解释的规定，应当追究其非法经营同类营业罪的刑事责任。可见，根据法律的规定，非法经营同类营业罪并不以损害国有公司、企业的利益为成立要件。

六、法条引征

中华人民共和国刑法

（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）

    第一百六十五条  国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

    中华人民共和国公司法

（1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过

根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改（中华人民共和国公司法）的决定》第一次修正根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改（中华人民共和国公司法）的决定》第二次修正2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订）

第一百四十九条  董事、高级管理人员不得有下列行为：

(一)挪用公司资金；

    (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(作者：，来源：)