非法经营同类营业罪(2)

    （二）客观特征

    非法经营同类营业的行为通常有以下特征：

    1、自己经营或为他人经营业务。既可以是为自己经营，又可以是为他人经营，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪。自己经营，有的是以私人名义另行注册公司经营，有的是以亲人名义但实际是公司、企业董事、经理自行经营，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营等。凡是向自己独资或者参与了出资的公司、企业，不论是否以本人名义，都属于为自己经营。为他人经营包括为其他公司、企业进行经营，是指暗中担任他人独资、出资的公司、企业的管理人员，为其业务进行策划、指挥等。

    2、经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。如果经营的营业为两类以．卜，只要其中的一类与自己所任职公司、企业属同类营业，即可认定为经营了与自己所任职公司、企业的同一类营业。公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业获取交易机会；或者巧立名目，将  自己所任职公司、企业的产品以不合理的低价销售给自己经营或为他人经营的公司、企业；或者以不合理的高价收购自己经营或为他人经营的公司、企业的商品等等。

    3、利用职务便利为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业。所谓利用职务便利，是指利用自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件，既包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权间接为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。

    4、非法获利数额巨大。自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，即数额在十万元以上的才可构成本罪。否则，虽有经营行为，但没有获取非法的利益，或者虽然获取了非法利益，但没有达到十万元的最低标准，亦不能构成本罪。

    （三）主体特征

    犯罪主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。所谓国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业；所谓董事，是由股东选举产生的，对内执行公司业务，对外代表公司的常设性执行机构的成员；所谓经理，是公司董事会聘任的主持日常管理工作的管理人员。

    （四）主观特征

    该罪主观方面必须出于故意，并且具有获取非法利益的目的，即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，出于非法谋取利益，仍决意进行经营。过失不能构成本罪。

三、立案标准

    《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第十条对非法经营同类营业案的立案标准作了明确，即国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予追诉。

四、罪错界限

    （一）非法经营同类营业罪与非罪的界限

    如果行为人并未利用职务之便而经营同类营业的，就不能以犯罪论处，如行为人虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成犯罪。如果行为人经营的不是同类营业，也不构成犯罪。

    行为人获取的非法利益是否达到数额巨大，如果行为人利用了职务之便，并且经营与其所任职公司、企业同类的营业，但获取非法利益未达到十万元以上，只是一般违法经营行为，不能以犯罪论处。(作者：，来源：)