非法经营同类营业罪(3)

    （二）非法经营同类营业罪与公司、企业人员受贿罪的界限

    两罪在主观方面均为直接故意，都有获取非法利益，财物的目的，但两罪在本质上有明显的区别，表现在：(1)犯罪主体有所不同。公司、企业人员受贿罪的主体是在包括国有公司、企业在内的各类公司、企业中工作的工作人员。非法经营同类营业罪主体只限于国有公司、企业的董事和经理，范围较前者要狭窄得多。(2)犯罪的客观方面不同。两罪在客观方面虽都有利用职务之便的特征，但获取非法利益所采取的客观手段有所不同：非法经营同类营业罪是行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，主要是通过“竞业经营”水获取非法利益；而公司、企业人员受贿罪则是行为人利用职务之  便，通过直接“索取”或者“非法收受”他人财物的方式，为他人谋取利益而获取非法利益。

    五、问题研讨

    （一）“国有公司、企业”的范围

    我国刑法规定的非法经营同类营业罪的主体是指国有公司、企业的董事、经理。正确界定本罪的犯罪主体的前提是确定何为国有公司、企业？

    我国是社会主义国家，存在大量的国有企业。根据工商机关注册登记企业类型分类，所谓的国有企业，是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。国有企业的核心是“国有”，所谓的“国有”，就是政府所有；从字面上理解，其中只有中央政府所办的企业才是真正“国有企业”，地方政府的企业是地方所有，并非“国有”。但是从实践来看，各级地方政府分级所有的企业都

属于国有企业。

    为了促进调整产业结构，建立现代企业制度，我国开展大规模的国有企业改制，在国有企业改制过程中，一是部分国有企业改造成为国有独资公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独出资设立的有限责任公司，国有独资公司是一种特殊的有限责任公司，其特殊表现为该有限责任公司的股东只有一个——国家；二是部分国有企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现其他投资主体对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的；三是部分国有企业由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制等情况。除改制为国有独资公司外，其他改制方式都会导致国有资本不是新公司中唯一股份，国家仅仅是股东之一，如何确定这部分公司是否为国有公司，抑或称之为国有非独资公司？我国的法律法规、规章文件、司法解释都没有非常明确的解释。

    一种观点认为，国有公司就是指国有资本绝对控股企业（包括国有资本占50%（不含50%）以上股份的企业）、国有资本州对控股的多元投资主体企业（国有资本不超过全部股份的50%，且为第一大股东的企业）、国有资本持大股的多元投资主体企业（国有资本股份在全部股份中不是第一大股，但所持有股份有较大比重，且在企业运行中具有较强的控制力的企业，如国有资本为第二大或第三大股份）。那么上述企业的子公司、孙公司是否也属于国有公司呢？问题似乎没有解决。

    刑法规定的非法经营同类营业罪，着眼于保护国有企业、国有公司的权益，其根源于国家财产、集体财产、个人财产的不平等地位。随着我国宪法宣布平等保护个人私有财产，希望对上述问题的探讨早日成为多余的话题。

    （二）“同类营业”的含义和范围

    从非法经营同类营业罪所侵犯的客体来分析，“同类营业”应当是指与行为人所任职公司、企业的经营的营业在种类、内容、方法等方面相同的经济实体。只有非法经营与自己任职单位的经营的内容在种类、内容、方法等方面相同的经济实体，相互之间必须存在竞争关系，才可能对自己任职单位的生产经营活动构成威胁，从而破坏法律法规规定的竞业禁止制度。(作者：，来源：)