虚报注册资本罪(5)

    2、虚报注册资本罪既遂的移送问题

    实践中存在行为人虚报注册资本骗取公司登记，构成犯罪既遂后，被公司登记机关发现或者被知情人举报。对这种情况，如果犯罪行为还处于追诉时效期限内，工商机关面临如何正确移送的问题。在办理移送过程中，涉及到如何确定追诉时效，而确定  追诉时效，又要正确认定犯罪行为之曰或者行为终了之日。

    根据我国刑法第八十七条的规定，法定最高刑不满五年有期徒刑的，追诉时效为五年。刑法第一百五十八条规定的虚报注册资本罪的法定最高刑是三年以下有期徒刑，因此，该罪的追诉时效应为五年。根据刑法第八十九条“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之曰起计算”的规定，那么，虚报注册资本罪是否存在连续或者继续状态呢？

    我国的刑法理论认为所谓继续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。构成继续犯，一般来说，需要具备以下四个要件：  (1)行为人只实施了～个犯罪行为；  (2)行为人所实施的犯罪行为必须持续地作用于同一个对象；(3)行为人的犯罪行为与不法状态同时处于继续状态，这是继续犯最典型的特征。这一要件包括以下三方面的内容：首先，行为人的犯罪行为必须具有继续性，即犯罪行为从着手实行到行为终了在时间上有一个过程。在这个过程中，实行行为一直处于不间断进行的状态中；其次，犯罪行为所引起的不法状态必须具有继续性。所谓不法状态，是指由于犯罪的实行行为使法益遭受侵害的状态。这种不法状态不是很快即行消失，而足在时间上处于继续存在的状态中；第三，行为人的犯罪行为与不法状态同时处于持续的过程中，而不只是犯罪行为所造成的不法状态的继续。如果只是不法状态处于持续之中，而犯罪行为一经实行即告完成，则不是继续犯，而是状态犯；  (4)行为人的犯罪行为与不法状态必须持续一定的时间，具有时间上的延续性。如果犯罪行为与不法状态没有持续一段时间，就谈不到犯罪行为与不法状态的继续，因而也就不构成继续犯。

    根据以上对继续犯构成要件的分析，虚报注册资本的行为不是继续犯，而是状态犯。因为虚报注册资本的行为在公司取得公司登记机关登记后即告完成，之后处于继续状态的不是其实施的虚报注册资本行为，而是该行为所造成的不法状态。因此，虚报注册资本犯罪行为不存在连续或者继续状态。因此计算虚报注册资本罪的追诉时效，应该从行为人虚报注册资本骗取公司登记机关，取得公司登记之日（即公司登记机关做出核准登记或者变更登记之日）计算。凡是虚报注册资本犯罪既遂之日起未满五年的，工商机关都应该将案件移送公安机关。

    3、先“虚”后“实”情况下移送问题

    所谓先“虚”后“实”，是指行为人通过虚报注册资本骗取公司登记后，即犯罪既遂后，通过经营获得赢利，才拥有实有资本。从前述讨论中看，先“虚”后“实”的情况属于虚报注册资本罪既遂应无疑问。但是，考虑到公司登记后毕竟又有了实有资本，一般而言就不会产生严重后果以及其他严重情节，因而在衡量其是否构成犯罪时应当更加慎重一些。针对上述情况，工商机关一定要通过与公安机关和检察机关的沟通汇报，形成处理该类案件的共同意见。在实践中，可以考虑设立一个时间段，当行为人从虚报注册资本骗取公司登记，到拥有实有资本之间，只要不超过一定的时间（如3个月或者6个月），而且又未出现严重后果或者其他严重情节的，可不以犯罪论处。但是，工商机关不能因此免除行为人的行政责任，只要该行为是在行政责任的追究期限内，工商机关就应该依法予以行政处罚。(作者：，来源：)