论商业秘密侵权之反向工程(5)

　　鉴定的目的一般有两个。

　　一是将原告列举的秘密点被告提交的公知资料进行比较，以确定商业秘密是否存在。

　　二是将原告列举的秘密点与被告所采用的信息加以比较，以确定异同。

　　笔者认为，就这方面的举证任务，原告在对自己的秘密点做过详细的分析之后，应当主动地向法院申请鉴定，而不应完全寄希望于法院来搞清这些问题，这对于争取诉讼主动权是非常重要的。

　　因此，就这方面的举证问题，原告应当注意以下三个问题。

　　①自己的秘密点是什么。

　　②自己的商业秘密中哪些部分是公知公用信息。

　　③鉴定的范围在哪里，即应对哪些事项进行鉴定。

　　2、被告有接触商业秘密的条件。

　　笔者认为原告举证时应当主要从以下几个方向入手。

　　(1)权利人与有业务联系的单位和个人存在合同关系一般情况下，如果权利人与有业务联系的单位和个人有明示的合同且合同约定明确，通过追究对方的违约责任即可。

　　但有些情况下，由于业务相对方违反默示的- 约定，追究业务相对方的违约责任赔偿不足或者证据不足，权利人可以改变思路以侵犯商业秘密为由追究业务相对方的法律责任。

　　这是双方都是经营者的情形，因而也是商业秘密侵权诉讼中比较常见的情形。

　　(2)权利人与退职职工存在雇佣关系权利人的职工跳槽(或者退休)离开原单位到另一家单位或者独立门户而侵犯商业秘密也是侵犯商业秘密中比较常见的情形。

　　由于离职职工是商业秘密侵权的媒介体，因此原告应当注意就离职职工离职前的工作情况、工作范畴以及工作内容承担举证责任[13].(3)权利人与政府或者政府代理机构存在监管关系我国目前尚无关于政府或者政府代理机构的-义务方面的法律规定，除《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中有一条规定，即“国家机关及其公务人员的履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密”外，再无相关的法律保护措施。

　　我国应尽快弥补这一法律空白，在商业秘密的政府保护方面变被动为主动，与Trips保持一致 [14].由于我国的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的主体限定为经营者，因而政府或者政府的代理机构还不能成为侵犯商业秘密的主体[15]，但笔者认为其可以成为行政诉讼的主体。

　　就其他法律规定而言，虽然对商业秘密的保护做出了一些规定，但基本上限制在合同领域，即如果出现侵犯商业秘密的情形只能追究合同相对方的违约责任。

　　因此，笔者认为在我国目前关于商业秘密立法不是很完善的情况下同有关人员签订-合同、竞业禁止合同还是非常必要的。

　　综上，笔者认为认清侵犯商业秘密的主体范围及主体成就条件，对于正确地选择起诉方式——侵权诉讼、违约诉讼，还是行政诉讼，从而正确地进行证据准备具有非常重要的意义。

　　(三)原告所花费用及损失的存在与数额我国《反不正当竞争法》第二十条第一款规定。

　　经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。(作者：，来源：)