论商业秘密侵权之反向工程(3)

　　秘密性、-性、价值性和实用性，而所谓的实用性是指可实施性[7]。

　　还有的观点认为，我国法律对商业秘密的规定与 Trips相比多出了一个“具体实用性”的条件，这样做纯属画蛇添足，因为已经有了“价值性”的要求，就没有必要再对“实用性”做出要求了[8].我国《反不正当竞争法》第10条第三款规定。

　　本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取-措施的技术信息和经营信息。

　　审视我国法律对商业秘密的规定，笔者认为，我国法律实际上把商业秘密的构成要件分为四个部分。

　　秘密性(或者称为不公开性)、价值性、实用性、- 性(或者称为管理性)。

　　商业秘密的构成要件对于认识商业秘密侵权诉讼中的举证问题非常重要，明确其四个构成要件的内涵对于原被告的举证具有重大的指导意义。

　　下面笔者试着就商业秘密之构成要件的内涵同举证责任的关系问题做一探讨。

　　商业秘密的价值性和实用性是商业秘密的核心要素，被告侵权、原告起诉皆因此而起，故下面首先阐述商业秘密的价值性和实用性，-性次之，秘密性一般不需原告直接举证，故放在最后阐述。

　　1、价值性对价值性的认识，原告举证时应当注意价值性可以用产生时花费的成本来衡量，也可以以由商业秘密导致的巨大的经济利益或者竞争优势来衡量。

　　这一点在证明商业秘密的价值性以及证明损失赔偿额时都非常重要。

　　其中，竞争优势是指竞争中的强势地位，其可以抽象地表现为领先时间。

　　被告不正当获取商业秘密以后，如果未用来生产有形产品，似乎原告就没有受到任何损失。

　　在这种情况下，竞争优势的概念就变得极为重要。

　　事实上国外实践早已经肯定了在很多情况下，仅获取商业秘密的内容本身，就使被告的科研或者生产前进了若干年，这时原告可请求以丧失的竞争优势来折算为损害赔偿额，即以丧失的领先时间来折算损害赔偿额。

　　认识到这一点有利于原告对损害赔偿额进行举证。

　　2、实用性实用性具体包括以下三层含义。

　　客观有用性、具体性、确定性 [9].(1)客观有用性。

　　客观有用性是指商业秘密对其控制人必须是客观上有用，而不是主观上有用。

　　对客观有用性的理解应当着眼于某些信息能否导致经济利益或者竞争优势的产生，或者相对削弱信息持有人的竞争优势，而不能仅看该信息是否对信息持有人直接有用[10].(2)具体性。

　　具体性是指商业秘密应当是具体的经营信息和技术信息，而不是大概的原理和抽象的概念，这主要是考虑到社会公共利益的保护。

　　非具体性的信息一方面其范围很广，另一方面也无法具体实施，对范围很广的信息予以保护将会束缚社会上大多人的手脚，对无法具体实施的信息予以保护则是对国家公权力资源的浪费[11].(3)确定性。

　　确定性是指对商业秘密应当能够说明其详细内容，包括商业秘密的整体内容、组分、商业秘密组分间的组合方式，并能划分出其与社会公开信息的明确界限。(作者：，来源：)