人才流动与商业秘密保护的法律思考(6)

　　美国系联邦制国家，有关竞业禁止的事项属于各州权属范围，没有统一的联邦法律，而各州规定迥异。如加利福尼亚州、科罗拉多州等州均明确否定竞业禁止合同的效力。对竞业禁止制度持否定态度者主要基于以下考虑：首先，竞业禁止剥夺雇员的劳动权和择业权，与“天赋人权”、“自由”等基本理念相悖。其次，竞业禁止违反自由贸易原则、阻碍人才流动、易形成垄断，不利于经济发展。再次，竞业禁止将造成社会生产力减少或相对减少。因受竞业禁止协议的束缚，雇员不能将其技能充分用于擅长的领域，人才资源这一市场要素不能有效发挥效用，不仅不能人尽其才，而且将对整个社会造成损失，抑制社会生产力的应有发展。此外，竞业禁止还将妨碍科学技术进步。在步入知识经济时代的今天，人才以及信息的自由流动，极大地促进了科学技术的创新、传播和应用，这在IT 等高科技行业体现得尤为突出。“信息的公开及自由传播既是民主政治的一种象征，也是促进科技和经济发展的一种前提。”[11]竞业禁止阻碍了人才特别是知识创新能力强的人才流动，对社会整体而言，将阻碍科学技术发展的步伐。而对竞业禁止持肯定态度的学者则认为，竞业禁止从另一角度增加了竞争力，减少了非诚实手段使用他人商业秘密的不正当竞争行为，有益于雇主和整个社会经济秩序，并有利于节约商业秘密的保护成本，降低社会成本。从美国的立法和判例来看，其对离职后的竞业禁止原则上持肯定态度，但在实际操作中十分谨慎，目的在于防止雇员遭受的不利超过雇主的需要而可能给公众造成损害。例如美国的《合同法重述(第二次)》对合同中涉及的竞业禁止做出了规定。第188条规定：“1.允诺限制竞争，即设置一种附属于有效的交易或者关系的限制，如果属于下列情形之一，就是不合理的交易限制：（1）该限制超出了保护受允诺人合法利益的范围。（2）允诺人遭受的不利超过了受允诺人的需要，可能损害公众。2.设置附属于有效交易限制或者关系的限制的承诺，包括下列情形：（1）一个营业的销售者向购买者允诺不以损害所销售的原营业价值的方式进行竞争。（2）雇员或者其他代理人允诺不与其雇主或者其他本人进行竞争。（3）合伙人允诺不与合伙人进行竞争。”在美国的判例中，竞业禁止协议只有在所限制的期限和范围合理时才被允许，如果限制的范围过宽，就会因违反公共政策或者反托拉斯法而被认定为无效。在认定协议的限制是否过宽时，法院特别受雇员的状况的影响。例如在Milwaukee Linen supply Co V. Ring一案中，竞业禁止协议所限制的雇员是一个文化程度不高，就业不容易的雇员。该协议限制了其就业机会，法院认定其无效。
　　竞业禁止除靠判例法加以确定外，一些国家还把该项制度通过立法直接规定。例如《瑞士劳动合同法》第34条a款规定：“雇员必须忠实地维护雇主的正当利益；雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。”《意大利民法典》第2105条规定“提供劳动者不得为自己或第三人的利益从事与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息，不得以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。”
　　（四）我国法律中竞业禁止制度的相关规定
　　1.我国法律中的相关规定主要有：（1）《公司法》第一百四十九条第五款规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务。”（2）《保险法》第一百二十九条规定：“个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托。”（3）《个人独自企业法》第二十条第六款规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独自企业事务的人员不得未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务。”（4）《商业银行法》第五十二条第四款规定：“商业银行的工作人员不得在其他经济组织兼职。”（5）《促进科技成果转化法》第二十八条第二款规定：“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离休、离职、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。”(作者：，来源：)