人才流动与商业秘密保护的法律思考(4)

　　在人才流动与商业秘密保护的利益冲突中，不存在孤立的个人利益或社会利益，牺牲任何一方的利益都会危害社会公共利益。雇员就业权的剥夺或不合理的限制，也必然导致人力资源配置市场的僵化和改革开放的步伐受阻；权利人个人商业秘密财产权的随意损害，必然带来诚实守信商业道德的沦丧和公平竞争秩序的瓦解。所以，人才流动和商业秘密保护都是直接影响社会主义市场经济能否健康、持续和稳定发展的重要因素，不可顾此失彼。这就要求法律在两方利益之间寻找最佳平衡点，形成一种精巧的利益平衡机制。而目前世界各国较为通行的做法是创立和完善竞业禁止制度。采用该制度，一方面，可以减少雇主的商业秘密被复制或扩散的机会，使雇主保有市场竞争力，获得应有的收益；另一方面，制度中的限制性规定可以有效防止雇主滥用权利，并通过雇主向雇员支付一定费用的方式来适当弥补雇员由于不能从事竞业禁止条款所规定的工作所造成的损失，从而达到双方利益的相对平衡。
　　那么，究竟什么是竞业禁止制度，其法理依据是什么，该制度在实践中的运用情况如何以及存在哪些缺陷？笔者将对上述问题做出以下分析。
　　三、竞业禁止制度
　　竞业禁止作为法律义务，最早规定于民法的代理人制度，旨在用法律防止代理人对被代理人的利益的侵害。例如德国《联邦最高法院民事判决汇编》规定：“商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。”[6]到了近代，竞业禁止已扩及公司法中的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人制度中，目的在于保护公司和全体股东的利益，限制公司的董事、经理等高级管理人员利用职位之便泄露公司的技术信息和经营信息，为自己或他人谋取利益，影响公司业务。时至今日，随着社会的发展，竞业禁止的适用范围更加广泛，公司里可能触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都会受此限制。这种竞业禁止具有两方面特征：一是其效力来源于合同的约定，无约定则无此义务；二是它的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式。
　　（一）竞业禁止的定义
　　对于“竞业禁止”，不同国家的不同学者有着不同的定义。一些学者认为竞业禁止的概念有广义与狭义之分。而其他一些学者却不赞同，认为广义的竞业禁止不是真正意义上的竞业禁止。[7]现学界主要有以下三种学理定义：
　　第一种定义认为，竞业禁止指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。第二种认为它是国外尤其是西方奉行契约自由国家的雇主利用劳动合同条款或劳动合同的形式，禁止本企业的雇员在其任职期间和离职以后利用雇主所拥有的商业秘密与本业务竞争，从而保护雇主在市场竞争中不因其商业秘密被泄露而受到损失。第三种则不直接定义竞业禁止，而只分析它的实质，即禁止职工在本企业任职期间和离职后与本企业业务竞争，特别是要禁止职工离职后从业于或创建与原企业业务范围相同的企业。
　　在这三种定义中，第一种宽泛但全面地概括了竞业禁止的含义，第二种和第三种则明确表述了竞业禁止与商业秘密保护之间的关系。事实上，竞业禁止并不仅仅是为了保护商业秘密而设置的制度，竞业禁止与商业秘密之间存在着紧密的关系，雇主的商业秘密权是竞业禁止关系中一种主要的应保护利益。不过，将商业秘密作为竞业禁止唯一的应保护利益，把竞业禁止等同于“商业秘密竞业禁止”的观点是很片面的。笔者赞同第一种定义，即竞业禁止是指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。它是调和有特定民事法律关系当事人之间的利益冲突，特别是雇主经济利益与雇员劳动权、择业权之间的冲突而产生的一项制度。(作者：，来源：)